Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2022 г. по делу N 7У-11129/2022[77-4135/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Конаревой И.А. и Васейко С.И, при секретаре Батчаевой Э.К, с участием:

прокурора Розановой Е.Д, осужденного ФИО2 путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по соглашению Чернышева А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного ФИО2 - адвоката ФИО1 на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2021 года в отношении ФИО2

Заслушав доклад судьи Шкода А.В. об обстоятельствах дела в отношении ФИО2, принятым по нему решениям, доводам жалобы адвоката, выступления осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката ФИО1, поддержавших доводы жалобы об отмене судебных решений и передаче уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе, мнение прокурора ФИО5 об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, жалобы адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2019 года

ФИО2, родившийся 4 июня 1993 года в г. Москве, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с даты вынесения приговора - 11 ноября 2019 года, зачтено время содержания под стражей с 29 мая 2017 года по 10 ноября 2019 года включительно.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Этим же приговором осуждены ФИО19, ФИО21 и ФИО20, судебные решения в отношении которых не обжалованы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2021 года приговор суда в отношении ФИО19, ФИО21, ФИО20 и ФИО2 изменен:

- уточнена описательно-мотивировочная часть приговора о нахождении документов на л.д. 6, 96, 118, 122-126, 149-152 во 2-м томе, вместо ошибочно указанного 1-го тома;

- исчислен срок отбывания наказания осужденным ФИО19, ФИО21, ФИО20 и ФИО2 со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор в отношении ФИО19, ФИО21, ФИО20 и ФИО2 оставлен без изменения, представление прокурора удовлетворено, а доводы жалоб осужденного и адвокатов оставлены без удовлетворения.

По приговору суда ФИО2 признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств - гашиш (анаша, смолы каннабиса), организованной группой, в крупном размере общей массой 6321, 6 грамма.

Преступление им совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО2 - адвокат ФИО1 выражает несогласие с решениями судов ввиду их незаконности, необоснованности и несправедливости. Ссылаясь на требования закона и установленные по делу обстоятельства, давая им собственную оценку, полагает, что вина ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления, в том числе в составе организованной группы, не доказана, при этом выводы суда в этой части основаны на предположениях, суд необоснованно положил в основу приговора непоследовательные показания осужденных ФИО19, ФИО21, ФИО20, не устранив имеющиеся в них противоречия и не дав им оценки. По мнению автора жалобы, суд необоснованно отказал в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты, включая о признании недопустимыми доказательств: протокола личного досмотра ФИО2 (т. 1, л.д. 113), справки об исследовании N 1895 от 29 мая 2017 года изъятых у ФИО2 веществ (т. 1 л.д. 181), при этом перечисленные выше доказательства, а также протокол осмотра предметов от 9 октября 2017 года, результаты ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" (т. 4, л.д. 17-36, 37-59), стенограммы телефонных разговоров, ведущихся по номеру телефона ФИО2 (т. 1, л.д. 159-170), стенограммы телефонных разговоров, ведущихся по номеру телефона ФИО6 (т. 1, л.д. 171-180) получены с грубыми нарушениями требований закона и являются недопустимыми, а показания свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО7, изложенные в приговоре, не соответствуют данным ими показаниям на предварительном следствии и в судебном заседании о незаконности проведенного в отношении ФИО2 личного досмотра и при производстве обыска в жилище последнего. Считает, что поступившее на исследование вещество не соответствует изъятому у ФИО2 веществу в ходе личного досмотра, поскольку имеет разные оттиски печатей.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.9, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 и ч. 6 ст. 401.16 УПК РФ, не привел мотивов принятых решений по доводам апелляционных жалоб стороны защиты и не устранил нарушения закона, в том числе, изложенные в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 ноября 2021 года. С учетом изложенного, просит судебные решения отменить и передать уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Таких нарушений по настоящему уголовному делу не допущено.

Обвинительный приговор в отношении ФИО2, с учетом внесенных в него изменений судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям закона, а также разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в нём содержится описание преступного деяния, совершенного ФИО2, и признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы суда о его виновности, мотивированы выводы относительно квалификации преступления, назначения вида и размера наказания.

Вопреки доводам жалобы вывод суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления, в том числе его совершение в составе организованной группы, обоснован исследованными в судебном заседании доказательствами, к числу которых правильно отнесены: показания подсудимого ФИО19, в которых он сообщил об обстоятельствах совершения ФИО2 в составе организованной группы покушения на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша (анаши, смолы каннабиса), в крупном размере, подробно описав его роль в данной группе при совершении преступления и мотив его совершения, сообщив также об обстоятельствах их задержания сотрудниками полиции 29 мая 2017 года; показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, являющихся понятыми при проведении личного досмотра ФИО19 и ФИО2, в ходе которого у ФИО19 из рюкзака было изъято восемь плиток спрессованного вещества растительного происхождения коричневого цвета и две плитки данного вещества были изъяты из карманов жилетки ФИО2; показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО11 об обстоятельствах производства им личного досмотра ФИО19 и ФИО2 29 мая 2017 года в присутствии двух понятых и изъятия у ФИО19 8 плиток и у ФИО2 2 плиток спрессованного вещества растительного происхождения коричневого цвета, которые были упакованы и опечатаны надлежащим образом; показания свидетелей ФИО7 и ФИО10, являющихся понятыми при производстве обыска в квартире ФИО2, в ходе которого были обнаружены и изъяты: бутылка с коричневым налетом внутри, электронные весы серого цвета и три стеклянных предмета, которые были упакованы и опечатаны надлежащим образом; протоколом очной ставки между подозреваемыми ФИО19 и ФИО2 от 30 мая 2017 года, в ходе которой ФИО19 полностью подтвердил ранее данные им показания о совершении ФИО2 покушении на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша, в составе организованной группы, в крупном размере, указав, что 29 мая 2017 года приехал к ФИО2 для передачи наркотического средства в виде 10 плиток с целью последующего его сбыта, при этом ранее

около 3 раз также передавал ФИО2 наркотическое средство для сбыта за вознаграждение, а в ходе их личного досмотра видел, как из кармана жилетки ФИО2 достали две плитки вещества, похожего на гашиш, у него было изъято 8 плиток; протоколом очной ставки между ФИО2 и ФИО9, в ходе которой оба подтвердили об изъятии у ФИО2 2 плиток с веществом растительного происхождения; протоколами очных ставок, проведенных между ФИО2 и ФИО11, ФИО2 и ФИО12, в ходе которых ФИО11 и ФИО12 подтвердили факт задержания 29 мая 2017 года ФИО19 и ФИО2, проведение их личного досмотра, и изъятия у ФИО2 2 плиток, у ФИО19 8 плиток с веществом растительного происхождения; протокол личного досмотра ФИО2 от 29 мая 2017 года; протокол обыска в его квартире от 30 мая 2017 года; данные результатов оперативно-розыскной деятельности, а также протоколов осмотра мест происшествий, протоколов осмотра предметов, прослушивания фонограммы с результатами ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", проведенных Хрипачевым И.С. об участии в составе организованной группы по реализации на территории г..Москвы наркотического средства - гашиш за наличный расчет; справка об исследовании N 1895 от 29 мая 2017 года и заключение судебно-химической экспертизы N 3180 от 18 сентября 2017 года, определивших вид и вес изъятого наркотического средства; заключение фоноскопической судебной экспертизы N 65э/2 от 8 апреля 2019 года, согласно выводам которой содержание разговоров, зафиксированных на оптическом диске, имеется голос и речь ФИО2, содержащая разговор о гашише и договор лиц о встрече; заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы о вменяемости ФИО2; а также иные, приведённые в приговоре доказательства, - протоколы, документы, результаты ОРМ и вещественные доказательства.

Судебная коллегия отмечает, что показания подсудимого ФИО19, данные в судебном заседании, о передаче ФИО2 двух плиток гашиша также были учтены судом в качестве доказательства виновности ФИО2 при постановлении в отношении последнего обвинительного приговора.

Между тем, из содержания протокола судебного заседания и аудио-протокола следует, что указанных показаний подсудимый ФИО19 не давал, а лишь подтвердил обстоятельства совершения ФИО2 в составе организованной группы покушения на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш, в крупном размере и изложил обстоятельства их задержания сотрудниками полиции и проведения их личного досмотра.

Суд апелляционной инстанции оставил указанное обстоятельство без оценки и не устранил его.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым судебные решения в отношении ФИО2 изменить, исключить из приговора в качестве доказательства виновности последнего в совершении инкриминируемого ему преступления показания подсудимого ФИО19, данные в судебном заседании, в части передачи двух плиток гашиша ФИО2

Исключение показаний подсудимого ФИО19 в указанной части не влияет на правильные выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку его вина подтверждается совокупностью изложенных в приговоре вышеуказанных доказательств, в том числе, иными показаниями ФИО19, а также показаниями свидетелей, которые были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и которые в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу и постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО2

При этом, суд указал в приговоре, почему принял доказательства стороны обвинения, и отверг доказательства стороны защиты, включая версию ФИО2 о том, что наркотическое средство ему было подброшено сотрудниками полиции и оказано с их стороны давление на него, мотивировав свои выводы в этой части, с которыми соглашается судебная коллегия. Каких-либо данных, подтверждающих изложение выводов суда о виновности ФИО2 на предположениях, приговор не содержит.

Вопреки доводу жалобы, показания свидетелей, в том числе ФИО11, ФИО12 и ФИО7, являются последовательными, согласуются между собой и иными доказательствами по делу, при этом какой-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств, причин для оговора ФИО2, либо провокации, объективно не усмотрено. Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, в том числе указанных в жалобе адвоката, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности ФИО2, не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проведены с соблюдением требований ст. ст. 7 и 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, их результаты отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам и представлены следователю и суду в соответствии с требованием ст. 11 указанного выше Закона и с соблюдением Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной 27 сентября 2013 года, которые впоследствии были обоснованно приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. Недобросовестного фиксирования результатов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, преследовании сотрудниками полиции личной заинтересованности, провокации с их стороны, не усмотрено, до проведения оперативно-розыскных мероприятий в распоряжении сотрудников полиции имелась информация о причастности ФИО2 к противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Заключения судебных экспертиз составлены с соблюдением требований закона, с разъяснением экспертам их обязанностей и предупреждением их об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, а также выполнены в государственных учреждениях, по представленным на экспертизу материалам, оснований сомневаться в их выводах не имеется. При этом, вопреки доводу адвоката, поступившее на исследование вещество соответствует изъятому в ходе личного досмотра у ФИО2 веществу, поскольку эксперт в своем заключении отразил полное наименование оттиска печати, проставленного на первоначальной упаковке, которое содержало оттиск печати "Для пакетов" УВД по СВАО и "... Криминальная милиция... " (том 3, л.д. 99).

Из материалов уголовного дела усматривается, что предварительное расследование проведено в строгом соответствии с требованиями закона. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, в том числе: при проведении личного досмотра ФИО2 и составлении протокола в этой части, проведении исследования N 1895 от 29 мая 2017 года изъятых у ФИО2 веществ и составлении справки об этом, проведении осмотра предметов от 9 октября 2017 года, проведении осмотра результатов ОРМ "Прослушивания телефонных переговоров", стенограмм телефонных разговоров, ведущихся по номеру телефона ФИО2 и ФИО6, не допущено. Указанные документы составлены в строгом соответствии с требованиями закона, содержат всю необходимую в них информацию. Таким образом, оснований для признания изложенных в приговоре доказательств по делу недопустимыми, в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, не имеется, а довод жалобы в этой части не подтверждается материалами дела.

Изложенные в жалобе адвоката доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК Российской Федерации. Само по себе несогласие стороной защиты, избравшей данный способ реализации права на защиту от предъявленного ФИО2 обвинения, с данной судом оценкой доказательств не влияет на правильность выводов судов о его виновности в содеянном, не свидетельствует об односторонней оценке доказательств и в силу ст. 401.15 УПК РФ, и не является основанием для отмены или изменения приговора в этой части.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, а также прав участников уголовного судопроизводства, при этом, судом соблюдены положения ст. ст. 14, 15 и 16 УПК РФ, обвинительного уклона в ходе судебного следствия, не усматривается. Протокол судебного заседания соответствует требованиям закона. Все заявленные ходатайства стороны защиты, включая о признании ярда доказательств по делу недопустимыми, разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы. При этом, отказ в их удовлетворении, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права ФИО2 на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Таким образом, суд верно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Оснований для иной правовой оценки содеянного ФИО2 судебная коллегия не усматривает.

Наказание ФИО2 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, в числе которых: отсутствие судимости, наличие ряда заболеваний, а также наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно учтено, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ: положительные характеристики по месту жительства и работы, состояние здоровья виновного, наличие престарелой бабушки и состояние здоровья его близких родственников - отца, матери, бабушки, брата, длительное содержание в условиях следственного изолятора. Иных обстоятельств, которые могли бы быть расценены судом как смягчающие наказание осужденного, суд не усмотрел, с чем также соглашается судебная коллегия.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления ФИО2, с учетом всех установленных обстоятельств по делу, суд справедливо назначил ему наказание в виде лишения свободы с изоляцией от общества, обоснованно применив в отношении него правила ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При этом в приговоре суд привел мотивированные выводы об отсутствии оснований для применения к назначенному ФИО2 наказанию положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ, не находит таковых и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения ФИО2 определен верно, - исправительная колония строгого режима.

Таким образом, судом учтены все сведения и обстоятельства по делу, влияющие на вид и размер назначенного ФИО2 наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, оснований для его смягчения, не имеется.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия проверила законность, обоснованность и справедливость приговора, дала объективную оценку всем доводам, приведенным в апелляционном представлении прокурора и апелляционных жалобах осужденного ФИО21 и адвокатов ФИО13, ФИО14 и ФИО15, изложив мотивы принятого решения об удовлетворении доводов представления прокурора и оставлении без удовлетворения доводов жалоб осужденного и адвокатов. Кроме того, вопреки мнению адвоката, из содержания апелляционного определения следует, что требования п. 7 ч. 3 ст. 389.28 и ч. 6 ст. 401.16 УПК РФ судом апелляционной инстанции соблюдены.

Вместе с тем, судебные решения также подлежат изменению в части уточнения соблюдения требований п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а именно, - указания в резолютивной части приговора о зачете ФИО2 в срок лишения свободы времени его содержания под стражей с 29 мая 2017 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и внесенных изменений судом апелляционной инстанции.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не допущено, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемых судебных решений, как об этом просит автор жалобы, не имеется.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2021 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из приговора в качестве доказательства виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления показания подсудимого ФИО19, данные в судебном заседании, в части передачи двух плиток гашиша ФИО2;

- зачесть ФИО2 в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 29 мая 2017 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с требованиями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом правил ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО2 оставить без изменения, кассационную жалобу его защитника - адвоката ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи: И.А. Конарева

С.И. Васейко