Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 августа 2008 г. N А56-34548/2007 Дело по заявлению ЗАО о признании частично недействительным решения ИФНС о привлечении ЗАО к ответственности за неуплату налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДФЛ направлено на новое рассмотрение, поскольку, в частности, отсутствует объект налогообложения НДФЛ, а, следовательно, и обязанность банка по извещению налогового органа о полученном доходе физического лица

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 1 августа 2008 г. N А56-34548/2007

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 августа 2009 г. N А56-34548/2007

См. также решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 ноября 2007 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Абакумовой И.Д. судей Морозовой Н.А. Асмыковича А.В.

при участии от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 Кошева А.В. (доверенность от 24.03.2008), от ЗАО КБ "Ситибанк" Сосновского С.А. (доверенность от 30.07.2007), Никонова А.А. (доверенность от 06.09.2007), Сыромятниковой Е.В. (доверенность от 01.12.2005), Галияхметова P.P. (доверенность от 06.09.2007),

рассмотрев 01.08.2008 в открытом судебном заседаний кассационную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.11.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 по делу N А56-34548/2007,

установил:

Закрытое акционерное общество коммерческий банк "Ситибанк" (далее - общество, банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - налоговая инспекция) от 03.09.2007 N 14-21/6.

В судебном заседании в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель отказался от обжалования решения налогового органа по эпизоду начисления единого социального налога (далее - ЕСН) и соответствующих пеней в связи с непринятием к зачету Фондом социального страхования Российской Федерации (далее - ФСС) расходов налогоплательщика.

Решением суда от 16.11.2007 требования общества удовлетворены частично. В части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено.

Постановлением апелляционного суда от 12.03.2008 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить судебные акты как вынесенные с нарушением норм материального права и в удовлетворении заявленного банком требования отказать.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель общества просил отказать в ее удовлетворении, по мотивам, изложенным в представленном отзыве на жалобу.

В заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 30.07.2007 до 01.08.2007.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку банка по вопросам контроля за правильностью исчисления, своевременностью и полнотой уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет, а также полнотой и своевременностью предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, о чем составила акт от 30.07.2007 N 14-06/2.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика по акту проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 03.09.2007 N 14-21/6 о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДФЛ; по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля. Этим же решением банку предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на имущество, ЕСН и НДФЛ, удержанный у физических лиц, но не перечисленный в бюджет и соответствующие пени.

Общество обжаловало указанное решение налогового органа в суд частично по эпизодам (после изменения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации): уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму убытка, образовавшегося при реализации вне организованного рынка, ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке; включения в состав расходов затрат на приобретение депозитарного бизнеса по Соглашению с АО "АБН Амро Банк" от 05.01.2005; привлечения к ответственности по факту непринятия к зачету ФСС расходов налогоплательщика; привлечения к ответственности за непредставление налоговому органу сведений о доходах физических лиц, не состоявших в трудовых отношениях с Банком, в Натуральной форме в виде оплаты стоимости услуг VIP-залов в аэропортах.

Суд первой и апелляционной инстанций удовлетворил требования общества.

Налоговая инспекция обжаловала судебные акты в суд кассационной инстанции.

Проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права в обжалуемой части, суд кассационной инстанции установил следующее.

Налоговая инспекция обжалует судебные акты по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму убытка, образовавшегося при реализации 12.05.2004 ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке, вне организованного рынка ценных бумаг.

Основанием для принятия решения налоговой инспекцией в этой части послужили следующие обстоятельства.

Банк 12.05.2004 по сделкам NN 9344, 9305, 9352 реализовал вне организованного рынка ценных бумаг с использованием электронной системы Блумберг и расчетной системы Евроклир иностранным покупателям (Saiomon Standart Bank, CGML) облигации внешнего облигационного займа Российской Федерации с окончательной датой погашения в 2030 году (далее - еврооблигации). При определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль банк определил выручку от реализации по фактической цене сделок, при этом возник убыток в размере 20 827 324 руб. Налоговая инспекция посчитала, что применение фактических цен реализации противоречит пункту 5 статьи 280 НК РФ, так как указанные еврооблигации являются ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке. Поэтому при определении рыночной цены сделок необходимо учитывать интервал цен по сделкам, зарегистрированным организатором торгов на дату совершения обществом сделок. Поскольку 12.05.2004 организатором торгов - Московской межбанковской валютной биржей (далее - ММВБ), была зарегистрирована только одна сделка, то следовало учитывать интервал цен по сделкам на организованном рынке в ближайшую дату до дня совершения сделки банком, где было зарегистрировано две и более сделок. Такая дата определена - 15.04.2004. На торгах в этот день были реализованы еврооблигации по двум сделкам по цене, значительно выше цены сделок общества, совершенных 12.05.2004. Налоговая инспекция на основании пятого абзаца пункта 5 статьи 280 НК РФ рассчитала сумму выручки по сделкам общества и установила, что банк занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 год на 49 960 206 руб., что привело к неуплате 11 990 449 руб. налога.

Судебные инстанции, признавая решение налоговой органа в указанной части недействительным, указали, что в данном случае еврооблигации следует признать ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг. Следовательно, при определении рыночной цены сделок для целей налогообложения следует применять пункт 6 статьи 280 НК РФ и расчет налогооблагаемой базы, произведенный налогоплательщиком (по фактической стоимости еврооблигаций) не противоречит нормам указанного пункта статьи 280 НК РФ.

Однако вывод судебных инстанций противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 3 статьи 280 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

В целях настоящего пункта под национальным законодательством понимается законодательство того государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, в том числе и вне организованного рынка ценных бумаг).

Из смысла подпункта 3 пункта 3 статьи 280 НК РФ следует, что если при использовании электронных торгов можно установить конкретное место совершения сделки (государство), то для признания ценной бумаги, обращающейся на организованном рынке ценных бумаг, налогоплательщику необходимо иметь информацию о рыночной котировке от организатора торговли или иного уполномоченного лица в соответствии с законодательством государства, на территории которого осуществлена сделка с ценной бумагой. Если такой организатор торговли отсутствует либо отсутствует соответствующая информация, предусмотренная пунктом 3 статьи 280 НК РФ, то ценная бумага признается не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг.

Судебные инстанции посчитали, что поскольку общество реализовывало еврооблигации посредством электронных информационной и расчетной систем, то такая система торгов нельзя определить место обращения ценных бумаг в соответствии с национальным законодательством. То есть еврооблигации следует признать ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке.

В обоснование этого вывода суды сослались на письмо Минфина России от 18.07.2007 N 03-03-06/2/132, в котором указано, что при заключение сделок с еврооблигациями с использованием электронных торгов, налогоплательщик вправе отнести такие ценные бумаги к категории не обращающихся на рынке ценных бумаг, поскольку не позволяет определить место осуществления сделки (ближайшую территорию).

Вместе с тем из данного письма, а также писем Минфина России от 31.05.2007 N 03-03-06/2/99 и от 30.04.2008 N 03-03-06/2/46 следует, что основным критерием отнесения ценных бумаг к категории обращающихся на рынке является возможность налогоплательщика определить место совершения сделки (государство) и получение информации о рыночной котировке. И только в случае невозможности получения таких данных налогоплательщик относит ценные бумаги к категории не обращающихся на рынке.

В данном случае, при совершении сделок 12.05.2004 обществу было известно местонахождение покупателей еврооблигаций. В суде кассационной инстанции представитель банка подтвердил, что общество, совершая сделки 12.05.2004, оценивало еврооблигации как ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке. В описательной части судебных актов суды также называют покупателей ценных бумаг по этим сделкам.

Таким образом, выводы судов о том, что еврооблигации относятся к ценным бумагам, не обращающимся на рынке, не достаточно обоснован.

В соответствии с пунктом 5 статьи 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг по данным организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

При соблюдении налогоплательщиком порядка, изложенного выше, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогоплательщика пояснил, что 12.05.2004 на ММВБ была зарегистрирована одна сделка реализации еврооблигаций. ММВБ зарегистрировала эту сделку и установила по ней минимальную и максимальную цены, которые были равны между собой, то есть, установлен интервал цен, который и следовало применять при определении рыночной цены еврооблигаций.

Представитель налоговой инспекции настаивает на том, что при совершении на организованном рынке ценных бумаг только одной сделки с еврооблигациями невозможно установить интервал цен. Эта позиция изложена и в письме Минфина России от 19.01.2007 N 03-03-06/2/6.

Судебные инстанции не рассмотрели данные доводы налогоплательщика и налоговой инспекции и не дали им оценки с учетом буквального толкования первого абзаца пункта 5 статьи 280 НК РФ.

По указанному эпизоду судебные акты подлежат отмене как вынесенные по неполно исследованным обстоятельствам дела с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует дать оценку всем доводам налогоплательщика и налоговой инспекции, установить, какие правила определения рыночной цены еврооблигаций использовал налогоплательщик при расчете налогооблагаемой базы за 2004 год по сделкам реализации ценных бумаг 12.05.2004, подлежат ли они применению исходя из фактических обстоятельств дела и соответствуют ли статье 280 НК РФ, после чего проверить правильность расчета доначисленного налоговой инспекцией налога на прибыл за 2004 год.

Налоговая инспекция оспаривает судебные акты по эпизоду отнесения банком на уменьшение налогооблагаемой прибыли за 2005 год расходов по приобретению депозитарного бизнеса.

Как следует из материалов дела общество 05.01.2005- заключило соглашение с АО "АБН Амро Банк" о покупке, продаже и передаче депозитарного бизнеса на внутреннем рынке. Цена приобретения составила 231684 580 руб., которую банк отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, единовременно.

По мнению налоговой инспекции, данные расходы являются расходами на приобретение нематериальных активов, стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Суд кассационной инстанции считает, что, признавая решение налоговой инспекции по данному эпизоду недействительным, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В данном случае налоговая инспекция не оспаривает, что расходы по приобретению депозитарного бизнеса являются документально подтвержденными и экономически оправданными.

Статьей 256 НК РФ предусмотрено, что амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Согласно статье 257 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течете длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (Кприобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

6) владение "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.

Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с актом приема-передачи по депозитарной деятельности на основании соглашения от 05.01.2005 банк принял:

- конфиденциальную информацию, касающуюся продуктов и операций (включая ноу-хау), используемых АО "АБН Амро Банк" при осуществлении депозитарной деятельности, активов, всех клиентов, финансовых показателей и прочую коммерческую информацию, связанную с депозитарной деятельностью; коммерческую информацию, данные о производственно опыте, включая графики, формулы, тесты, отчеты, проектную документацию, обучающие материалы, инструкции, таблицы и операционные процедуры, прогнозы рынка, аналитические отчеты и исследования, списки клиентов и компаний, оказывавших услуги АО "АБН Амро Банк" при осуществлении депозитарной деятельности; - информационные ресурсы на бумажных носителях, данные из бухгалтерских систем продавца, включая записи, выписки, корреспонденцию и данные, относящиеся к информации о депозитарной деятельности АО "АБН Амро Банк", описывающие процедуры АО "АБН Амро Банк" по регистрации и сертификации прав на ценные бумаги, открытию и ведению депозитарных счетов и осуществлению операций через эти счета, реализацию прав на ценные бумаги, включая права на участие в деятельности компаний, на получение дивидендов, доходов и прочих платежей владельцам бумаг, транзакции депонентов и операционные процедуры.

По запросу налоговой инспекции в рамках налоговой проверки АО "АБН Амро Банк" письмом от 07.05.2007 сообщило, что им реализованы банку права на обслуживание клиентов и получение дохода от депозитарной деятельности, для чего передан персонал, обслуживающий эту деятельность, их навыки и знания, информация о клиентах, имеющиеся методики и процедуры обслуживания кастодиальных продуктов и процессов, конфиденциальная коммерческая информация в виде документации, связанной с депозитарной деятельностью.

Налоговая инспекция посчитала, что переданные активы полностью соответствуют перечню нематериальных активов, приведенному в Общероссийском классификаторе основных фондов (ОК 013-94), утвержденному постановлением Госстандарта России от 26.12.94 N 359.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что нематериальными основными фондами являются объекты интеллектуальной собственности, права владения которыми позволяют продавать эти фонды и использовать их в производстве в течение более одного года. При этом налоговая инспекция указывает, что согласно пункту 2.21 Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации, утвержденных Приказом ЦБРФ от 25.07.96 N 02-259, счет депо - объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг. А согласно пункту 1 статьи 1 Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных, систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод налогового органа.

Как следует из подпункта 2 пункта 3 статьи 257 НК РФ к нематериальным активам относятся исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных. То есть в данном случае речь идет об авторском праве на результат творческой деятельности автора.

Налоговая инспекция не представила доказательств того, что переданные банку информация, базы данных, методики и прочие документы являются объектом авторских прав.

Не нашел своего подтверждения в материалах дела и довод налоговой инспекции о том, что переданная в рамках соглашения от 05.01.2005 информация обладает признаками владения "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта, и по этому признаку относится к нематериальным активам.

Как следует из пункта 3 статьи 257 НК РФ к нематериальным активам относится только секретная информация, то есть представляющая коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны (статья 3 Федеральногс закона Российской Федерации от 29.07.2004 N 98-ФЗ).

Условия осуществления депозитарной деятельностью носят открытый публичный характер и к ним имеют доступ все заинтересованные лица, чтс отражено в их тексте, и соответствует требованиям Федерального закона Российской Федерации "О рынке ценных бумаг". Доказательств того, что е отношении документов, полученных банком от ЗАО "АБН Амро Банк", введен режим коммерческой тайны, налоговым органом не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 257 НК РФ к нематериальным активам не относятся и интеллектуальные и деловые качества работников организации, их квалификация и способность к труду.

Статьей 291 НК РФ определены особенности определения расходов банков.

Так, к расходам банка, кроме расходов, предусмотренных статьями 254 - 269 НК РФ, относятся также расходы, понесенные при осуществлении банковской деятельности, предусмотренные статьей 291 НК РФ, а именно другие расходы, связанные с банковской деятельностью (подпункт 21 пункта 2).

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод, что активы, переданные банку по соглашению от 05.01.2005, не являются нематериальными активами, и налогоплательщик правомерно отнёс расходы в связи с приобретением депозитарного бизнеса на уменьшение налогооблагаемой прибыли единовременно.

Налоговая инспекция не согласна с судебными актами в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении банка к ответственности за неуплату ЕСН в части, подлежащей уплате в ФСС, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 29 534 руб.

Основанием для принятия решения налоговым органом послужили решения ФСС о непринятии к зачету расходов страхователя - плательщика страховых взносов и ЕСН на цели государственного социального страхования.

Признавая решение налоговой инспекции в этой части недействительным, суды указали, что вопросы возникновения недоимки по ЕСН в ходе налоговой проверки налоговая инспекция не проверяла. Ею сделаны выводы на основании проверок, проводимых иным органом - филиалом N 29 Государственного учреждения Московского регионального отделения ФСС при проверке расходов социального страхования за период с01.01.2001 по 31.12.2003 и с 01.01.2004 по 31.12.2006, о чем был составлен акт от 30.03.2007. То есть налоговым органом допущены нарушения статьи 101 НК РФ при вынесении решения о привлечении банка к ответственности. Недоимка обществом погашена до вынесения оспариваемого решения.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов обоснованными.

Согласно статье 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

Статьей 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В данном случае судом правильно установлено, и не оспаривается налоговым органом, что в ходе налоговой проверки налоговая инспекция не выявляла обстоятельства возникновения недоимки по ЕСН, не исследовала первичные бухгалтерские и иные документы, служащие основанием для вывода о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения. Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что из решения налогового органа невозможно установить, каким образом, нарушение, выявленное ФСС, повлекло занижение налогооблагаемой базы по ЕСН.

Налоговым органом не оспаривается факт отсутствия недоимки по ЕСН на момент вынесения им решения по результатам выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суды с учетом фактических обстоятельств правомерно признали решение налогового органа в части привлечения банка к ответственности за неуплату ЕСН недействительным.

Налоговая инспекция оспаривает судебные акты по эпизоду привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за. непредставление сведений о доходах физических лиц, полученных в натуральней форме в виде предоставления услуг пользования VIP-залами.

Как видно из материалов дела, в 2004-2005 годах банк оплачивал услуги VIР-залов по обслуживанию физических лиц, не состоящих в трудовых отношениях с банком, в аэропортах. Всего услугами VIP-залов за спорный период воспользовались 95 человек.

Согласно статье 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса (статья 210 НК РФ).

В соответствии со статьей 211 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса.

К доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Статьей 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

За непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах пункт 1 статьи 126 НК РФ предусматривает ответственность в виде взыскания штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В данном случае суды сделали правомерный вывод, что пользование физическими лицами VIP-залами в аэропортах не является их доходбм в натуральной форме, а является расходом банка, связанным с производственной деятельностью. Оплату услуг VIP-залов производится в рамках глобальной политики Citigroup и отражено в Распоряжении Финансового директора банка от 23.12.2003, производится в интересах сохранения непрерывного процесса управления банковской деятельностью (доступ к телефонной связи и сети Интернет, подготовка к переговорам, просмотр документации и корреспонденции и т.п.). Физические лица, пользующиеся услугами таких залов в аэропортах не получают доход в том смысле, как это установлено статьей 41 НК РФ' (получение экономической выгоды).

Таким образом, отсутствует объект налогообложения НДФЛ, а следовательно и обязанность банка по извещению налогового органа о полученном доходе физического лица.

Руководствуясь статьей 286 и пунктами 1 и 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской, области от 16.11.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 по делу N А56-34548/2007 отменить в части признания недействительным решения Межрегиональной инспекции

Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 03.09.2007 N 14-21/6 по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2004 год на сумму убытка от реализации ценных бумаг (пункт1.1 решения).

В этой части дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

И.Д. Абакумова

Судьи

А.В. Асмыкович

Н.А. Морозова