Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 августа 2008 г. N А21-5952/2007 Заявление ОАО об оспаривании решения Службы, а также приказов о включении ОАО в Реестр хозяйствующих субъектов удовлетворено частично, поскольку вопрос о включении в Реестр должен решаться с учетом объективной информации, своевременно полученной и значимой на определенный момент времени

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 4 августа 2008 г. N А21-5952/2007

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09 июня 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области руководителя Соколовой И.П. (приказ о назначении от 19.06.2006 N 240-К), от открытого акционерного общества "КД авиа" Цмыкало Г.В. (доверенность от 10.01.2008),

рассмотрев 04.08.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.12.2007 (судья Гурьева И.Л.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2008 (судьи Савицкая И.Г., Петренко Т.И., Тимошенко А.С.) по делу N А21-5952/2007,

установил:

Открытое акционерное общество "КД авиа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 29.06.2007 и вынесенных на его основании предписания от 29.06.2007 N 38 и предложения от 29.06.2007/ N 38, а также приказов управления от 25.07.2007 N 102 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и от 16.11.2007 N 196 о внесении изменений в указанный приказ.

Решением суда от 17.12.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 14.04.2008, заявленные обществом требования удовлетворены в части признания недействительными решения и предписания управления от 29.06.2007 и его приказов от 25.07.2007 N 102 и от 16.11.2007 N 196. В части признания недействительным предложения УФАС от 29.06.2007 N 38 производство по делу прекращено применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В суде апелляционной инстанции представители участников спора пояснили, что решение суда в части прекращения производства по требованию заявителя о признании недействительным предложения управления от 29.06.2007 ими не обжалуется.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и иных нормативных правовых актов, а также несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Податель жалобы, в частности, считает, что суд апелляционной инстанции, оценивая обоснованность признания общества доминирующим хозяйствующим субъектом на "рынках" услуг авиаперевозки по маршрутам Калининград-Москва, Москва-Калининград, ошибочно ссылается на недействующие правовые акты - Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденный приказом Министерства Российской федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от20.12.1996 N 169 (далее - Порядок N 169) и Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67 (далее - Методические рекомендации). По мнению управления, по делу "очевидным является тот факт, что потребителями услуги авиаперевозки являются как частные лица, для удовлетворения личных потребностей, так и юридические лица, оплачивающие расходы по авиаперевозке своих сотрудников, совершающих деловые поездки. В соответствии с применяемыми в различных отраслях методическими рекомендациями по составу и учету затрат, включаемых в себестоимость продукции, данные расходы включаются в структуру затрат юридических лиц и, соответственно, уменьшают доходы и прибыль, остающиеся в распоряжении предприятий и организаций. Таким образом, повышение обществом (авиакомпанией, доминирующей на рынке авиаперевозок по маршрутам Калининград-Москва, Москва-Калининград) цен на билеты в летний сезон ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, пользующихся услугами данной авиакомпании".

В отзыве на жалобу общество просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, а представитель общества отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и установлено судами, что в связи с- обращением прокуратуры Калининградской области и заявления гражданина Кошина К.А. УФАС провело проверку соблюдения обществом антимонопольного законодательства. Поводом к проверке послужила информация о необоснованном повышении тарифов на перевозку авиапассажиров в летний период 2006 года и существенном подорожании авиабилетов.

В ходе проверки управление установило, что на рынке пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград - Москва - Калининград осуществляют деятельность четыре перевозчика: общество, ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии", ОАО "ЮТэйр", ОАО "Кубанские авиалинии". По итогам 2006 года доля заявителя на указанном рынке составила 50, 4 процента. В результате оценки определенных аналитических показателей антимонопольный орган посчитал, что общество занимает доминирующее положение на рынке авиаперевозок пассажиров применительно к частям 1 и 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

При проверке управление выявило, что в период с января по февраль 2006 года общество применяло более низкие тарифы на авиабилеты по маршруту Калининград - Москва - Калининград по сравнению с периодом июль - август 2006 года. При этом спрос на услуги авиаперевозки на данном товарном рынке в летний период 2006 года превысил спрос на эти же услуги в зимний период. Количество рейсов в июле 2006 года по сравнению с январем того же года возросло. Тарифы общества превышают тарифы других авиакомпаний на сопоставимых по протяженности маршрутах (количественные показатели соответствующего превышения не определены, разница в тарифах не оценена как существенная).

Тарифная политика общества, по мнению антимонопольного органа, может привести к ограничению конкуренции на товарных рынках (иных работ и услуг) и свидетельствует об ущемлении интересов физических и юридических лиц. воспользовавшихся его услугами в июле - августе 2006 года.

Управление возбудило в отношении общества дело N 38 по признакам нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ (определение от 04.12.2006, листы дела 31 - 32).

По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган принял решение от 29.06.2007, которым признал действия заявителя "в части повышения тарифов на авиаперевозки по маршрутам Калининград - Москва, Москва - Калининград в период сезонного потребительского спроса (июль, август 2006 года) в целях компенсации убытков авиакомпании, связанных с неполной загрузкой рейсов по данному направлению полетов и с установлением тарифов на уровне, не обеспечивающем покрытие расходов на выполнение соответствующих рейсов в периоды низкого уровня потребительского спроса (январь, февраль 2006 года), нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, так как "данные действия привели к ущемлению интересов физических и юридических лиц, воспользовавшихся услугами общества в июле - августе 2006 года, и могли привести к ограничению конкуренции на рынках, участниками которых являются корпоративные клиенты общества" (листы дела 13-21).

В решении приведены отдельные аналитические показатели: поэтапный рост базового тарифа экономического класса с 01.01.2006 до конца года; фактическая загрузка рейсов (в процентах) и пр. Кроме того, в нем отражены факторы, указанные обществом в обоснование повышения тарифов: увеличение стоимости технического обслуживания, авиационного топлива, аэропортового обслуживания; рост спроса на авиаперевозки в августе 2006 года. Управление сделало вывод о том, что убыточность рейсов в зимний период общество частично компенсировало повышением тарифов в летний период, что представляет собой перекрестное субсидирование услуг, оказанных одной группе потребителей, за счет другой группы потребителей. В решении нет указаний на нормы права (помимо положений антимонопольного законодательства), которые общество нарушило по факту проведения соответствующей тарифной политики. Ссылка антимонопольного органа на пункт 1 Временного порядка установления и регулирования тарифов на перевозки пассажиров и связанные с ними работы и услуги на внутренних воздушных линиях от 19.02.1993 (установлен Комитетом Российской Федерации по политике цен N 01-55/306-15 и Министерством транспорта Российской Федерации N 1-ц, зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 09.04.1993 N 221) не сопряжена с обоснованной оценкой имеющих правовое значение показателей (себестоимость и рентабельность перевозок), их экономически и юридически обусловленных составляющих.

На основании решения от 29.06.2007 управление выдало обществу предписание от 29.06.2007 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства. Заявителю предписано не допускать повышения тарифов на авиаперевозки по маршрутам Калининград - Москва, Москва - Калининград в период сезонного роста потребительского спроса в целях компенсации убытков авиакомпании, связанных с неполной загрузкой рейсов по данному направлению полетов и с установлением тарифов на уровне, не обеспечивающем покрытие расходов на выполнение соответствующих рейсов в периоды низкого уровня потребительского спроса (листы дела 22 - 23).

25.07.2007 управлением издан приказ N 102 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (в региональный раздел Реестра): заявитель включен в реестр в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке услуг по осуществлению пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград - Москва - Калининград в географических границах - Калининград и Калининградская область, Москва и Московская область (листы дела 28 - 29).

Приказом от 16.11.2007 N 196 антимонопольный орган внес изменения в приказ от 25.07.2007 N 102, исключив из географических границ спорного товарного рынка территорию Москвы и Московской области (листы дела 69 - 70).

Не согласившись с ненормативными правовыми актами управления, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, указав, что УФАС необоснованно проверило действия общества по повышению соответствующих тарифов на соответствие Закону N 135-ФЗ, который вступил в действие уже после совершения этих действий. Кроме того, суд признал, что антимонопольный орган не доказал, каким образом действия заявителя могут повлиять на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, какие законные интересы и каких физических и юридических лиц, воспользовавшихся услугами авиакомпании в июле-августе, ущемлены и в чем это отразилось (могло отразиться) на конкуренции. Суд также посчитал, что при определении географических границ товарного рынка, участником которого является общество, управление превысило предоставленные ему полномочия и нарушило Административный регламент Федеральной антимонопольной службы (ФАС) по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденный приказом ФАС от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент). Включение заявителя в Реестр также нарушает пункты 4 и 6 Порядка формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154 (далее - Порядок формирования и ведения Реестра).

Апелляционный суд согласился с правовой позицией суда первой инстанции и установил отсутствие как правовых, так и фактических оснований для признания в данном случае общества доминирующим субъектом на определенном товарном рынке, а равно для включения его в соответствующий Реестр, поскольку для этого требуется проведение анализа товарного рынка и относительная стабильность доли субъекта на конкретном товарном рынке. Суд указал, что в данном случае само по себе наличие у общества доли на рынке (50, 4 процента) по итогам 2006 года не свидетельствует о его доминирующем положении. Включение же заявителя в Реестр проведено без оценки вхождения в 2007 году на соответствующий товарный рынок нового авиаперевозчика, занимающего значительную долю рынка. Доказательств обратного антимонопольный орган не представил.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, кассационная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов отвечают нормам материального права, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, отвечают правилам оценки доказательств (статья 71 АПК РФ) и доказывания (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Поскольку обществу вменяется необоснованное повышение тарифов в июле - августе 2006 года по сравнению с ранее действовавшими тарифами (в январе -феврале 2006 года), а положения Закона N 135-ФЗ действуют с 26.10.2006 и не предусматривают его применение к правоотношениям, возникшим до вступления данного Закона в силу, суды правомерно посчитали, что действия заявителя могли быть проверены антимонопольным органом на соответствие требованиям Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) в порядке, установленном Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 948-1 запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Нормы части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ уточняют положения части 1 статьи 5 Закона N 948-1 и регулируют по сути те же общественные отношения, в связи с чем (с учетом сходства большинства квалификационных признаков) суды не ограничились приведенными выводами и оценили обстоятельства дела, содержание и фактические основания оспариваемых актов УФАС.

Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что само по себе занятие доминирующего положения не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением неблагоприятных последствий для другого лица. При этом под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается любая возможность конкуренции. Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции. Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

Такое толкование положений антимонопольного законодательства является правильным. Признаки ограничения конкуренции прямо закреплены в действующем антимонопольном законодательстве (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Управление считает, что повышение обществом цен на авиабилеты в летний период, не связано с объективным ростом экономических издержек перевозчика, ущемляет интересы лиц, пользующихся услугами авиакомпании в этот период, влечет увеличение для них финансовых затрат при том, что качество оказываемой услуги остается неизменным. В то же время в результате такого повышения уменьшаются доходы и прибыль, остающиеся в распоряжении предприятий и организаций.

Кассационная коллегия поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что приведенные обстоятельства не отнесены к признакам, ограничивающим конкуренцию, а касаются рисков ведения предпринимательской деятельности этих организаций. В противном случае любое повышение цен (как создающее негативные последствия для широкого круга лиц) может быть истолковано как ограничивающее конкуренцию на тех или иных рынках.

Апелляционный суд обоснованно посчитал, что антимонопольный орган не представил доказательств экономической необоснованности повышения заявителем цен на авиабилеты в июле - августе 2006 года, которое в свою очередь можно оценить как злоупотребление доминирующим положением применительно к приведенным положениям антимонопольного законодательства и статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Действия общества не могут рассматриваться как выходящие за допустимые пределы осуществления гражданских прав, налагающие на контрагентов неразумные ограничения или создающие необоснованные условия реализации ими своих прав. Более того, эти действия не оценены управлением как "блокирующие" (в той или иной степени) альтернативные услуги, имеющиеся на том же рынке и предоставляемые конкурентами общества по определенной цене.

Апелляционный суд правильно указал, что в предмет доказывания по данному делу прежде всего входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, иначе отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Правомерность определения антимонопольным органом границ рынка, расчета доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта связаны судом апелляционной инстанции, в частности, с Методическими рекомендациями, которые не отменены и не изменены антимонопольной службой, не противоречат правилам Закона N 135-ФЗ. Рекомендательный характер этого документа не исключает обязательной в силу закона реализации механизма признания хозяйствующего субъекта доминирующим (в определенных случаях).

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов. Доля товарного рынка, находящаяся внутрипределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

В этом же пункте Методических рекомендаций закреплен неисчерпывающий перечень параметров оценки рыночной структуры, которые следует учитывать для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65% включительно.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В рамках спорных правоотношений управлением (помимо определения продуктовых и географических границ товарного рынка) не проанализированы соответствующие дополнительные критерии товарного рынка в подтверждение доминирующего положения хозяйствующего субъекта. В аналитических отчетах управления отсутствуют выводы, свидетельствующие о наличии у заявителя возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

Вместе с тем согласно пункту 4 Порядка формирования и ведения Реестра наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

В соответствии с пунктом 6 Порядка формирования и ведения Реестра при его формировании используется информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями;

результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с антимонопольным законодательством; информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

По смыслу этих нормативных положений вопрос о включении в Реестр решается с учетом объективной информации, своевременно полученной и значимой на определенный момент времени.

Судами дана оценка аналитической работы управления и реализации им своих полномочий применительно к правилам Порядка N 169 (пункты 3, 4 и 7) и аналогичным правилам Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 25.04.2006 N 108 и действующего с 18.08.2006 (в связи с определением географических границ товарного рынка), двум Положениям о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, действовавшим в различный период, а также пунктами 3.4 и 3.6 Административного регламента.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для соответствующей переоценки.

По смыслу пунктов 3.4, 3.6, 3.16 и 3.29 Административного регламента основанием для начала административных процедур по включению в Реестр (исключению из него, внесению в него изменений) является "свежая" аналитическая отчетность, то есть подготовленная с учетом динамики совершения этих процедур. При этом правовое значение имеют изменения информации о товарном рынке.

Судами установлено отсутствие должной реакции со стороны управления на такие изменения. Управление не оспаривает факт появления в 2007 году на рассматриваемом товарном рынке нового авиаперевозчика со значительной рыночной долей.

При таких обстоятельствах оспариваемые решение, предписание и приказы управления нельзя признать соответствующими закону. Эти акты нарушают права и законные интересы заявителя.

Оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Определением суда кассационной инстанции от 04.07.2008 управлению предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения кассационной жалобы по существу.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 102, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.12.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2008 по делу N А21-5952/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующего

И.О. Подвального

Судей

О.А. Алешкевича

И.С. Любченко