Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 сентября 2008 г. N А42-6028/2007 Заявление Прокурора о привлечении ООО к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, удовлетворено, поскольку, в частности, материалами дела подтверждается, что деятельность по организации и проведению азартных игр осуществляется ООО с нарушением условий и требований, предусмотренных законодательством

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 23 сентября 2008 г. N А42-6028/2007

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 июня 2008 г.

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июля 2008 г.

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 августа 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Клириковой Т.В., Михайловской Е.А.,

рассмотрев 23.09.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу прокурора Чудовского района Новгородской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2008 по делу N А42-6028/2007 (судьи Зотеева Л.В., Фокина Е.А., Шульга Л.А.),

установил:

Прокурор Чудовского района Новгородской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЛИОН" (далее - общество) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 19.11.2007 суд первой инстанции удовлетворил заявление.

Постановлением от 16.04.2008 апелляционный суд отменил решение от 19.11.2007 и отказал в удовлетворении заявления прокурора.

В кассационной жалобе прокурор просит отменить постановление апелляционной инстанции от 16.04.2008 и оставить в силе решение арбитражного суда первой инстанции от 19.11.2008, ссылаясь на соблюдение процедуры вынесения постановления о возбуждении производства по делу.

Определением от 30.07.2008 заседание суда кассационной инстанции было отложено до 26.08.2008 в связи с отсутствием доказательств извещения сторон о времени и месте рассмотрения дела и передано судье Бурматовой Г.Е. поскольку судья Самсонова Л.А. находилась в отпуске. Рассмотрение кассационной жалобы было отложено на 23.09.2008 в связи с неизвещением общества. В судебном составе, рассматривающем дело, 26.08.2008 произведена замена судьи Матлиной Е.О., находящейся в отпуске, на судью Клирикову Т.В.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что общество имеет лицензию от 23.08.2004 N 005238 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком действия до 23.08.2009.

Должностными лицами органов внутренних дел Чудовского района Управления внутренних дел Новгородской области 09.10.2007 в целях соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) произведен осмотр принадлежащего обществу помещения первого этажа и подвального помещения зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Новгородская область, г. Чудово, ул. Парайненская, д. 3.

В ходе проверки установлен факт осуществления обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией):

- в игровом зале на момент осмотра находилось 36 игровых автоматов (должно быть не менее 50), то есть не выполнение пункта 8 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ;

- расположенное на 1-м этаже здания помещение указанного игорного заведения, где непосредственно установлены игровые автоматы, формально разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения (зону, где находятся игроки, отделяет от помещения служебного туалета, барная стойка, за которой находятся сейф и кассовый аппарат), а следовательно нарушены положения части 1 статьи 8 Закона N 244-ФЗ;

- в игорном заведении отсутствуют помещение для отдыха работников, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения, касса, что является нарушением части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ;

- организация и проведение азартных игр осуществляются не работниками организатора азартных игр, поскольку трудовые договоры с работниками игорного заведения заключены индивидуальным предпринимателем Маланиным А.В., а не обществом, чем нарушены требования части 3 статьи 8 Закона N 244-ФЗ;

- площадь помещения, занимаемая залом игровых автоматов где установлены игровые автоматы на 1-м этаже здания составляет 53,1 кв. м (менее 100 кв. м), то есть не выполнены требования пункта 7 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ;

- в нарушение части 4 статьи 8 и пункта 10 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ игровые автоматы находятся в собственности индивидуального предпринимателя Маланина А.В. (приобретены по договору купли-продажи с ООО "Вектор"), а не в собственности организатора азартных игр - общества.

Прокурор 15.10.2007 вынес постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, из которого следует, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Материалы административного дела с заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлены прокурором в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление прокурора, установив в действиях общества наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным Законом.

Деятельность по организации и содержания тотализаторов и игорных заведений подлежит обязательному лицензированию (статья 17 Закона N 128-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан определены и установлены Законом N 244-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15, частью 2 настоящей статьи этого Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного названным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Игорное заведение должно быть разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения (часть 1 статьи 8 Закона N 244-ФЗ).

В силу части 3 статьи 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Как следует из материалов дела, трудовые договоры с работниками игорного заведения заключены индивидуальным предпринимателем Маланиным А.В., который также является администратором зала игровых автоматов, а не обществом (л.д. 66-91). Следовательно, как правильно отметил суд первой инстанции, лица, работающие в зале игровых автоматов, являются работниками индивидуального предпринимателя Маланина А.В., а не организатора азартных игр - общества.

Согласно пунктам 5 и 7 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения; площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов не может быть менее чем 100 кв. м, и в ней должны находиться касса игорного заведения и туалет.

Суд первой инстанции указал, что площадь помещения на первом этаже здания, занимаемого залом игровых автоматов, где установлены игровые автоматы (без коридора и туалета), составляет 53,1 кв. м.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем 50 игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы.

Как отметил суд первой инстанции, на момент проверки в зале игровых автоматов общества находилось 36 игровых автоматов.

Пунктом 10 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что игровые автоматы, установленные в зале игровых автоматов, должны находиться исключительно в собственности организатора азартных игр. Судом установлено, что игровые автоматы находятся в собственности индивидуального предпринимателя Маланина А.В., а не организатора азартных игр - общества.

Материалами дела подтверждается, что деятельность по организации и проведению азартных игр осуществляется обществом с нарушением условии и требований, предусмотренных Законом N 244-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения.

Суд первой инстанции признал, что процедура вынесения постановления о возбуждении производства по делу от 15.10.2007 соблюдена прокурором (при наличии доказательств направления телеграммы от 10.10.2007 и соответствующего уведомления), и привлек Общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявления прокурора ввиду нарушения процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а именно в связи с отсутствием надлежащих доказательств извещения Общества.

Кассационная коллегия считает вывод апелляционного суда о неизвещении общества что послужило основанием для отмены решения суда, ошибочным.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ)

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Согласно части 2 статьи 28 4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, прокурор 15.10.2007 вынес постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении в отсутствие его законного представителя. При этом 10.10.2007 по юридическому адресу общества была направлена телеграмма. В суд первой инстанции было представлено уведомление о вручении телеграммы лично руководителю ООО "ЛИОН", текст телеграммы суду не представлялся.

Суд апелляционной инстанции правомерно затребовал дополнительные доказательства, подтверждающие соблюдение порядка извещения, предусмотренного Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, в том числе текст телеграммы, для проверки доводов апелляционной жалобы.

Апелляционный суд обоснованно указал, что имеющееся в материалах дела уведомление о вручении телеграммы не свидетельствует о приглашении законного представителя общества для вынесения постановления на 15.10.2007 (т. 1, л. 44).

При этом из определений апелляционного суда от 18.02.2008 и от 17 03 2008 следует, что апелляционный суд неоднократно запрашивал у прокурора текст телеграммы, из которого бы следовало, что общество приглашалось именно 15.10.2007 для ознакомления с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении (т. 2, л. 9-10, 19-20). К моменту рассмотрения жалобы прокурор не представил в апелляционный суд текст данной телеграммы. Суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу и огласил резолютивную часть постановления 14.04.2008.

К кассационной жалобе прокурор приложил текст телеграммы от 10.10.2007, заверенный начальником смены телеграфа, и сопроводительное письмо в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с отметкой этого суда от 17.04.2008 (т. 2, л. 43).

Текстом представленной телеграммы от 10.10.2007 и уведомлением о ее вручении от 11.10.2007 подтверждается, что общество было заблаговременно извещено надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Доказательств иного заявитель не представил. Общество не направило законного представителя и не воспользовалось гарантиями защиты прав, предоставленных ему законодательством при привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал неправомерный вывод о нарушении процедуры привлечения общества к ответственности, а следовательно кассационная жалоба прокурора подлежит удовлетворению, постановление апелляционного суда - отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2008 по делу N А42-6028/2007 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Мурманской области от 19.11.2007 по делу N А42-6028/2007.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

Т.В. Клирикова

Е.А. Михайловская