Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 сентября 2008 г. N А21-6563/2007 Заявление ОАО о признании недействительными приказа Управления о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, решения о нарушении ОАО закона о защите конкуренции и предписания Управления о прекращении ОАО злоупотребления доминирующим положением на рынке сырого молока удовлетворено, поскольку Управлением не определены продуктовые и географические границы товарного рынка по закупке молока на переработку

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 24 сентября 2008 г. N А21-6563/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Алешкевича О.А. и Михайловской Е.А.,

при участии от открытого акционерного общества "Молоко" Роказановой Н.Е. (доверенность от 30.04.2008), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области руководителя Соколовой И.П. (приказ о назначении от 19.06.2006 N 240-к),

рассмотрев 17.09.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу N А21-6563/2007 (судьи Савицкая И.Г., Петренко Т.И., Тимошенко А.С.),

установил:

Открытое акционерное общество "Молоко" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с учетом изменения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление) от 06.11.2007 N 182 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", решения Управления от 04.09.2007 по делу N 41 о нарушении Обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и предписания Управления от 04.09.2007 N 41 о прекращении Обществом злоупотребления доминирующим положением на рынке сырого молока.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.2008 Обществу отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 решение суда первой инстанции отменено, оспариваемые Обществом ненормативные акты Управления признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление просит постановление апелляционного суда отменить и отказать Обществу в удовлетворении заявления, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права - постановления Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154 "О Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" (далее - Постановление N 154), Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), пункта 8 статьи 4 и пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. По мнению подателя жалобы, факты доминирующего положения Общества на товарном рынке сырого молока, а также создание им дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств, Управлением доказаны в полном объеме.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что на основании обращения Министерства промышленности Правительства Калининградской области о высоком уровне потребительских цен на молочную продукцию в Калининградской области по сравнению с ценами на территории других регионов Российской Федерации Управлением в отношении Общества возбуждено дело N 41 по признакам нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ и проведены контрольные мероприятия по соблюдению Обществом антимонопольного законодательства.

По результатам проверки Управление сделало вывод, что положение Общества на рынках сырого молока и молочной продукции характеризуется как стабильное, подверженное малозначительным изменениям, а доля Общества значительно превышает доли, принадлежащие конкурентам, что дает возможность Обществу оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. Таким образом, положение Общества на рынках сырого молока, закупаемого для дальнейшего производства молочной продукции, и молочной продукции является доминирующим.

Управление выявило установление Обществом монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье, на молоко и молочную продукцию для нужд муниципальных образований города Калининграда, монопольно высоких оптово-отпускных цен на молоко и молочную продукцию, навязывание контрагентам невыгодных условий договоров на закупку молочного сырья, экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар в одном периоде, что по мнению антимонопольного органа является признаком нарушения статьи 10 Закона N 135-ФЗ (акт от 11.12.2006).

К указанным выводам Управление пришло на основании аналитических отчетов по результатам анализа конкурентной среды на товарных рынках сырого молока и молочной продукции, а также состояния конкурентной среды на рынке сырого молока, закупаемого перерабатывающими предприятиями для производства готовой продукции.

Приказом Управления от 06.11.2007 N 182 Общество включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарных рынках молока сырого, а также молока и молочной продукции более 35 процентов.

Данные обстоятельства послужили Управлению основанием для вынесения решения от 04.09.2007, которым Общество признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Названным решением Управление прекратило производство по делу по признакам установления Обществом монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье, навязывание контрагентам невыгодных условий договоров на закупку молочного сырья, экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар ввиду отсутствия в действиях Общества нарушений антимонопольного законодательства.

На основании решения Обществу выдано предписание от 04.09.2007 N 41 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке сырого молока, выразившемся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, и недопущении действий, нарушающих пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ с направлением данной категории контрагентов предложений о внесении изменений в договоры купли-продажи молока от населения через предпринимателей, обеспечивающие равные условия закупки сырого молока по сравнению с другими субъектами - хозяйственными обществами. Также Обществу предписано внести изменения в действующие приказы "О закупочных ценах за 1 тн молока физического веса, закупаемого у сельхозпроизводителей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003" и "О закупочных ценах на молоко, закупленное у населения через частных предпринимателей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003" в части установления одинаковой стоимости закупки сырого молока для хозяйств (сельхозпроизводителей) и частных предпринимателей.

Общество оспорило решение, предписание и приказ антимонопольного органа в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении заявления, сделав вывод, что положение Общества на рынке сырого молока, молока и молочной продукции обоснованно признано Управлением доминирующим в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, удовлетворил заявление Общества, признав оспариваемые решение, предписание и приказ недействительными в связи с отсутствием достаточных доказательств доминирующего положения Общества на товарных рынках сырого, молока, молока и молочной продукции в Калининградской области.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 статьи 5 Закона N 135-ФЗ случаев (часть 2 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

ГАРАНТ:

Вероятно, в тексте документа допущена опечатка: вместо "пунктом 8 статьи 23" следует читать "подпунктом 8 пункта 1 статьи 23"

В соответствии пунктом 8 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Постановления N 154, действовавшего в спорный период, при формировании реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка, проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями; результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства; информация, предоставляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

Пунктом 4 названного Постановления определено, что наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

В статье 4 Законов N 135-ФЗ указано, что товар - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядком N 108 установлено, что антимонопольный орган должен определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (продавцов и покупателей), географические и продуктовые границы, временной интервал исследования товарного рынка, установить наличие (отсутствие) барьеров для входа иных товаров на исследуемый товарный рынок, произвести расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Пунктом 8 раздела 1 указанного Порядка предусмотрено, что в случае предполагаемой возможности покупателя (продавца) ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются с учетом следующих особенностей:

- при проведении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка изучается возможность и готовность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар;

- при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

- при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что расчет доли хозяйствующего субъекта (Общества) на товарном рынке производился Управлением путем расчета объема закупаемого молока в зачетном весе. Однако в силу положений Порядка N 108 доля субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемое данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Вместе с тем, при определении доли Общества на спорном товарном рынке Управление использовало данные об объеме закупаемого заявителем молока в физическом весе.

При этом аналитический отчет Управления не содержит информации о том, какое количество предприятий осуществляет закупку молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, а также отчет составлен без учета сведений таможенного органа о ввозе подобной продукции на территорию Российской Федерации.

Таким образом, используемые антимонопольным органом показатели расчета закупки сырого молока носят недостоверный характер, поэтому, как правильно указал апелляционный суд, аналитический отчет Управления не может являться надлежащим доказательством наличия у Общества доминирующего положения на данном сегменте товарного рынка и основанием для его включения в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на этих товарных рынках.

Кассационная инстанция считает правомерным и вывод апелляционного суда об отсутствии доказательств создания Обществом дискриминационных условий закупки сырого молока у . индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, поскольку антимонопольным органом не исследованы отношения участников гражданского оборота в части перехода молочного сырья от сельхозпроизводителей на основании заключенных договоров, что является сферой обращения молочного сырья. При этом Управлением не определены продуктовые и географические границы товарного рынка по закупке молока на переработку.

Учитывая изложенное следует признать, что Управление не доказало наличие в действиях Общества нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также факт доминирующего положения Общества на товарных рынках сырого молока и молочной продукции в Калининградской области.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы Управления, доводы которой противоречат представленным в материалы дела доказательствам и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции в результате всесторонней и объективной оценки представленных в ходе судебного разбирательства доказательств, что недопустимо в соответствии с нормами статей 71 и 286 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 110 АПК РФ с Управления в доход федерального бюджета Российской Федерации следует взыскать 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 284 и 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу N А21-6563/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

О.А. Алешкевич

Е.А. Михайловская