Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 декабря 2008 г. N А21-7367/2007 Дело об оспаривании решения административного органа направлено на новое рассмотрение, поскольку по делу требуются дополнительное исследование и повторная оценка представленных суду доказательств

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 22 декабря 2008 г. N А21-7367/2007

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06 октября 2008 г.

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 октября 2008 г.

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08 сентября 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Любченко И.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Связьинформ", от общества с ограниченной ответственностью "Интелсет", от общества с ограниченной ответственностью "Батекс", от общества с ограниченной ответственностью "Промсвязь", от общества с ограниченной ответственностью "ТИС Диалог", от общества с ограниченной ответственностью "Приморские телефонные сети" Кравцова В.А. (доверенности от 14.12.2007), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Григорьевой Л.А. (доверенность от 06.11.2008 N 3480/01),

рассмотрев 15.12.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Связьинформ", общества с ограниченной ответственностью "Интелсет", общества с ограниченной ответственностью "Батекс", общества с ограниченной ответственностью "Промсвязь", общества с ограниченной ответственностью "ТИС Диалог", общества с ограниченной ответственностью "Приморские телефонные сети" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.02.2008 (судья Мялкина А.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 (судьи Зотеева Л.В., Борисова Г.В., Шульга Л.А.) по делу N А21-7367/2007,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Связьинформ" (ООО "Связьинформ"), общество с ограниченной ответственностью "Батекс" (ООО "Батекс", общество с ограниченной ответственностью "Интелсет" (ООО "Интелсет"), общество с ограниченной ответственностью "Приморские телефонные сети" (ООО "ПТС"), общество с ограниченной ответственностью "ТИС Диалог" (ООО "ТИС Диалог"), общество с ограниченной ответственностью "Промсвязь" (ООО "Промсвязь") обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 14.08.2007 и вынесенного на его основании предписания от 14.08.2007 N 13.

Решением суда от 21.02.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 23.06.2008, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе заявители просят отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права - положений статей 8, 11, 23, 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), статей 20, 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также неверную оценку доказательств и ненадлежащее выяснение обстоятельств дела.

Антимонопольный орган не представил судам доказательств того, что действия заявителей на определенном товарном рынке удовлетворяют совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ. Кроме того, податели жалобы обращают внимание на наличие на исследованном управлением товарном рынке иных операторов связи (всего двадцать три хозяйствующих субъекта, включая существенного оператора связи, занимающего доминирующее положение), осуществляющих аналогичные услуги.

Кроме того, по мнению заявителей, оспариваемые решение и предписание вынесены с нарушением порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В отзыве на жалобу УФАС просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании 06.10.2008 рассмотрение жалобы по существу отложено на 30.10.2008 по процессуальным основаниям (часть 1 статьи 158 АПК РФ) в связи с отсутствием сведений об извещении ООО "ТИС Диалог" о времени и месте судебного заседания и неявкой его представителей.

В судебном заседании 30.10.2008 рассмотрение дела начато сначала в связи с заменой судьи применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, представитель заявителей выдвинул новый кассационный довод о наличии взаимосвязи между обществами применительно к статье 9 Закона N 135-ФЗ. По мнению представителя, управлением и судами не принят во внимание статус заявителей как группы лиц, которая должна рассматриваться как один хозяйствующий субъект. В обоснование этому доводу представлены протоколы собрания участников обществ и решение участника. Представитель настаивает на наличии между обществами соответствующей взаимосвязи на момент принятия управлением оспариваемого решения и вынесения предписания.

Принимая во внимание значимость довода представителя заявителей для правильного рассмотрения спора по существу, неявку в судебное заседание представителей управления и необходимость обеспечения состязательных начал процесса, суд кассационной инстанции отложил судебное разбирательство, обязав стороны до рассмотрения дела представить в суд кассационной инстанции дополнения к кассационной жалобе с документальным приложением в подтверждение выдвинутого довода и мотивированный отзыв на жалобу (с учетом нового довода представителя обществ).

В судебном заседании 15.12.2008 рассмотрение дела начато сначала в связи с заменой судьи применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Участники спора обеспечили своевременное поступление в суд кассационной инстанции дополнительных процессуальных документов с документальным приложением (от заявителей поступили надлежащим образом заверенные копии отдельных положений уставов). В отзыве на дополнение к кассационной жалобе УФАС не отрицает факт взаимосвязи заявителей (их статус группы лиц), но указывает на определенное толкование положений статьи 9 Закона N -135-ФЗ, в соответствии с которым в данном случае вопрос о наличии у заявителей такого статуса не имеет правового значения для рассмотрения спора.

Представитель заявителей поддержал доводы жалобы и дополнения к ней, а представитель управления отклонил их по основаниям, изложенным в отзывах.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что ООО "Связьинформ", ООО "Батекс", ООО "Интелсет", ООО "Приморские телефонные сети", ООО "ТИС Диалог" и ООО "Промсвязь" одновременно с 01.03.2007 ввели на территории города Калининграда для абонентов - юридических лиц комбинированный тариф за пользование телефоном в размере 402 руб., предусматривающий лимитированный объем трафика 1 000 минут и оплату минуты телефонного соединения сверх лимита - 0, 21 руб./мин.

Введение данного тарифа доведено заявителями как операторами связи до сведения абонентов-организаций путем публикации объявления в газете "Калининградская правда" 20.02.2007 (том дела I; лист 34).

10.05.2007 в управление поступило заявление ПКТО "Гвардеец" о проведении расследования по факту сговора заявителей, следствием которого стало повышение операторами связи тарифа за пользование телефоном с 01.03.2007. В связи с этим УФАС возбуждено дело в отношении заявителей-операторов связи о нарушении антимонопольного законодательства.

14.08.2007 управление вынесло решение, согласно которому действия заявителей квалифицированы применительно к пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ как нарушение, выразившееся в совершении согласованных действий, которые привели к установлению единого комбинированного тарифа для абонентов - юридических лиц с идентичными условиями применения (том дела I; листы 9-16).

На основании указанного решения УФАС выдано предписание от 14.08.2007 N 13 (том дела I; листы 17-18). Обществам предписано прекратить согласованные действия, ограничивающие конкуренцию между операторами связи, для чего в двухмесячный срок, с момента получения предписания, установить для абонентов - юридических лиц тариф либо набор тарифных планов на основе экономически обоснованных индивидуальных затрат операторов связи; не допускать согласованные действия, которые могут привести к ограничению конкуренции между операторами связи; в двухмесячный срок с момента получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход, полученный за сверхлимитный объем трафика за период с 01.03.2007 по 01.08.2007; в срок до 20.12.2007 представить в управление информацию об исполнении предписания (с указанием перечня документов).

Не согласившись с ненормативными правовыми актами УФАС, заявители оспорили их в судебном порядке.

Суды отказали в удовлетворении заявления, сделав вывод о том, что антимонопольный орган доказал наличие в действиях операторов связи вмененного нарушения (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ). При этом судами не установлено нарушений процедуры принятия оспариваемых решения и предписания.

Изучив материалы дела и доводы участников спора, кассационная коллегия считает, что выводы судов основаны на неполном выяснении фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора по существу, без учета которых нельзя правильно определить содержание спорных правоотношений.

Суды обоснованно отклонили доводы заявителей относительно нарушения антимонопольной процедуры (статьи 41, 49 и 50 Закона N 135-ФЗ). Вместе с тем суды указали, что действия по установлению единого тарифа произведены операторами связи на одном товарном рынке услуг телефонной связи.

Управлением доказано наличие в действиях заявителей всех квалифицирующих признаков вмененного нарушения.

В силу положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; соглашение договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункты 1, 4, 7, 17, 18).

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (часть 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Группой лиц признаются хозяйствующие субъекты, отвечающие нормативно установленным критериям признания их таковыми (часть 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ).

При этом по смыслу части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу особых связей с хозяйствующим субъектом способно влиять на деятельность хозяйствующего субъекта или заинтересовано в результатах его деятельности. Положения Закона N 135-ФЗ устанавливают для группы лиц правовой режим единого хозяйствующего субъекта и не запрещают ее как монополистическое соглашение. При этом внутри такого единого хозяйствующего субъекта конкуренция не предполагается.

Установленные Законом N 135-ФЗ запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона N 135-ФЗ).

Вместе с тем в силу требований статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. В частности, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

В связи с этим вопрос о наличии либо отсутствии между заявителями взаимосвязи применительно к части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ имеет принципиальное значение для вывода о правовых и фактических основаниях для вмененного управлением нарушения.

Кроме того, поскольку (ввиду дефиниций, приведенных в статье 4 Закона N 135-ФЗ) ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды (положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108), а равно последующего выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такового (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе (часть 6 статьи 200 АПК РФ).

Из содержания оспариваемого решения УФАС, иных имеющихся в материалах дела документов невозможно однозначно определить границы конкретного рынка (как географические, так и продуктовые), состав его участников и, как следствие, должным образом решить вопрос о негативных фактических либо возможных ограничениях конкуренции. Суды не исследовали этот вопрос полно, объективно и всесторонне. Значимые в связи с этим выводы в обжалуемых судебных актах отсутствуют.

Суд же кассационной инстанции не вправе устанавливать факты, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статья 286 АПК РФ).

При таких обстоятельствах по делу требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Дело надлежит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо (с учетом приведенного толкования закона) в условиях состязательного процесса полно, всесторонне и объективно исследовать и оценить представленные участниками спора доказательства (исходя из доводов лиц, участвующих в деле) с целью выяснения значимых фактических обстоятельств дела, после чего (при наличии процессуальных оснований) принять законное и обоснованное решение, распределив судебные расходы за рассмотрение дела в судах трех инстанций (статья 110 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 3 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.02.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу N А21-7367/2007 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

О.А. Алешкевич

И.С. Любченко