Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 декабря 2022 г. по делу N 10-25338/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Ивановой Е.А., судей

фио и фио

при секретаре судебного заседания - помощнике судьи Лебедеве С.А.

с участием

прокурора

отдела прокуратуры адрес фио

осужденного фио и его защитника-адвоката фио

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио

на приговор Кузьминского районного суда адрес от 10 октября 2018 года, которым

Губанов Алексей Сергеевич, родившийся 27 марта 2000 года в Москве, гражданин РФ, со средним образованием, неженатый, на момент задержания студент 3 курса ГБПОУ КИГМ N 23, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый

6 октября 2015 года за совершение в несовершеннолетнем возрасте преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 132 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком в течение 3 лет, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 6 октября 2015 года; на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 6 октября 2015 года и окончательно Губанову А.С. назначено 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Губанову А.С. до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на заключение под стражу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания фио под стражей в период с 2 по 4 июля 2018 года, с 10 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы; время содержания под домашним арестом в период с 4 по 13 июля 2018 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы; время содержания под домашним арестом в период с 14 июля по 9 октября 2018 года, в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ N186 от 3 июля 2018 года) из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А, пояснения осужденного фио и его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Губанов А.С. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах и выразилось в хранении наркотического средства - производного N-метилэфедрона массой 20, 31 граммов, которое было изъято в ходе личного досмотра задержанного фио 2 июля 2018 года.

В судебном заседании Губанов А.С. вину в совершении описанного преступления признал полностью. Приговор по делу, с согласия сторон, постановлен в особом порядке, предусмотренном ст. 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Шкаликов Г.А, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного, приговор считает несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Просит учесть, что дело рассмотрено в особом порядке, в содеянном Губанов А.С. раскаялся, при этом он является студентом, имеет бабушку - пенсионера и инвалида. По месту жительства осужденный характеризуется положительно, наркоманией не страдает, а с учетом его молодого возраста назначенное наказание может негативно повлиять на дальнейшую жизнь как самого фио, так и его бабушки. Ссылаясь на указанные обстоятельства, адвокат просит приговор изменить, снизить размер назначенного Губанову А.С. наказания.

Осужденный доводы жалобы поддержал, дополнительно в своей письменной позиции указал на необходимость зачета времени содержания его под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета один день к одному, а времени содержания под стражей - из расчета один день к полутора, как это сделано судом первой инстанции, поскольку поворот к худшему в данном случае недопустим. Кроме этого, Губанов А.С. полагает, что 17 октября 2020 года истек срок давности исполнения обвинительного приговора от 6 октября 2015 года, поскольку он равен пяти годам, исходя из положений п. "в" ч.1 ст. 83 УК РФ и ст. 94 УК РФ. В связи с этим осужденный считает, что из приговора следует исключить указание на отмену условного осуждения по приговору от 6 октября 2015 года на основании ч. 5 ст.74 УК РФ, а также на присоединение неотбытой части наказания по этому приговору на основании ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и выслушав стороны, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что в соответствии с ходатайством подсудимого и с согласия сторон, приговор по настоящему делу постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ. При этом, как следует из протокола судебного заседания, Губанов А.С. заявил, что предъявленное обвинение ему понятно, с обвинением он полностью согласен, ходатайство об особом порядке заявлено им добровольно, после консультации с защитником, последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства он осознает.

Проверив обоснованность предъявленного Губанову А.С. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу, в том числе при рассмотрении его судом первой инстанции, не допущено. Как видно из протокола судебного заседания, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с участием защитника-адвоката; право обвиняемого на защиту не нарушено; на период рассмотрения дела судом первой инстанции, 10 октября 2018 года, УПК РФ допускалось применение особого порядка судебного разбирательства по делам о преступлениях, наказание за которые, установленное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы. Изменения в указанную норму закона внесены ФЗ N 224 от 20 июля 2020 года и обратной силы не имеют.

При назначении Губанову А.С. наказания судом первой инстанции обоснованно, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного и его отношение к содеянному.

Признание Губановым А.С. вины и раскаяние в содеянном, положительная характеристика с места жительства, наличие бабушки - пенсионера и инвалида, а также состояние здоровья родных осужденного, - признаны обстоятельствами, смягчающими наказание, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, и учтены судом при назначении наказания наряду с иными положительными данными о личности осуждённого, включая его молодой возраст, о котором суду первой инстанции было доподлинно известно.

Также обоснованно учтено отсутствие отягчающих обстоятельств, поскольку судимость по приговору от 6 октября 2015 года имела место в несовершеннолетнем возрасте и признавалась условной.

Вся совокупность перечисленных сведений позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о необходимости назначения Губанову А.С. наказания в виде лишения свободы, размер которого определен с соблюдением ч.5 ст. 62 УК РФ.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, и признаются судебной коллегией правильными.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

С учетом требований ч. 5 ст. 74 УК РФ правильно отменено условное осуждение фио по приговору от 6 октября 2015 года, а окончательное наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ. Доводы осужденного об истечении срока давности исполнения обвинительного приговора от 6 октября 2015 года не соответствуют требованиям закона, в том числе п. "в" ч.1 ст. 83 УК РФ и ст. 94 УК РФ, поскольку речь в них идет об истечении срока давности обвинительного приговора, который не был приведен в исполнение. Приговор Кузьминского районного суда адрес от 6 октября 2015 года в отношении фио был приведен в исполнение после вступления его в законную силу. При постановлении настоящего приговора 10 октября 2018 года судом принято решение лишь об отмене условного осуждения в связи с совершением Губановым А.С. нового тяжкого преступления в период испытательного срока. Таким образом, назначение окончательного наказания по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, в полной мере соответствует требованиям закона, в том числе ч. 5 ст. 74 УК РФ.

Судебная коллегия назначенное Губанову А.С. наказание считает справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем не усматривает оснований для его смягчения.

Отбывание наказания в виде лишения свободы правильно определено в исправительной колонии общего режима, исходя из положений п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции допущены ошибки при зачете в срок лишения свободы времени содержания фио под стражей и под домашним арестом до вступления приговора в законную силу.

Так, исходя из положений ст. 72 УК РФ, срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, в который зачитывается время содержания лица под стражей с применением коэффициентов, установленных ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

В данном случае, применяя льготный коэффициент зачета (один к полутора, установленный п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ), суд ошибочно сослался на ч.1 ст. 72 УК РФ. Кроме этого судом не учтены положения ч.3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которым в отношении лиц, осужденных за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Вместе с тем, при отсутствии правового повода для ухудшения положения осужденного, учитывая положения ч.1 ст. 389.24 УПК РФ и рассмотрение дела по апелляционной жалобе адвоката, судебная коллегия не изменяет льготный коэффициент зачета срока содержания фио под стражей, примененный судом первой инстанции, принимая во внимание решение суда кассационной инстанции от 24 ноября 2022 года, которым отменено апелляционное определение по данному делу от 17 декабря 2018 года.

Направляя дело на новое апелляционное рассмотрение, 24 ноября 2022 года суд кассационной инстанции избрал Губанову А.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 24 января 2023 года, в связи с чем время содержания фио под стражей с 24 ноября 2022 года и до 19 декабря 2022 года (дата нового рассмотрения дела судом апелляционной инстанции) судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за один день в соответствии с положениями ч.3.2 ст. 72 УК РФ, что является правильным, учитывая осуждение фио по ч.2 ст.228 УК РФ. Решение по этому периоду содержания под стражей при постановлении приговора судом не принималось.

Период с 17 декабря 2018 года (дата вступления приговора в законную силу) до 24 ноября 2022 года (дата отмены апелляционного определения) также подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день к одному дню, поскольку в это время осужденный Губанов А.С. не содержался под стражей, а отбывал наказание, назначенное вступившим в законную силу приговором суда, в связи с чем льготные правила зачета, установленные ч.3.1 ст. 72 УК РФ, к этому периоду неприменимы.

Помимо прочего, судом первой инстанции неверно применена новая редакция ст. 72 УК РФ при зачете срока содержания фио под домашним арестом в срок лишения свободы, и в этой части приговор подлежит изменению.

Так, время содержания фио под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 9 октября 2018 года зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы на основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ N 186 от 3 июля 2018 года, который вступил в законную силу и начал действовать с 14 июля 2018 года).

Между тем, преступление, за которое осужден Губанов А.С, совершено 2 июля 2018 года, то есть до вступления в силу изменений, внесенных в ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания под домашним арестом в срок лишения свободы.

Правила зачета, установленные ст. 72 УК РФ, относятся к предмету уголовно-правового регулирования, и вопросы действия указанной нормы во времени должны разрешаться на основании ст.ст.9, 10 УК РФ.

По смыслу положений ч.ч.1, 2 ст. 10 УК РФ в их взаимосвязи, в случае принятия нового уголовного закона вопрос о применении либо о неприменении положений ст. 10 УК РФ в каждом случае следует решать исходя из того, улучшает ли данный закон положение конкретного лица, отбывающего уголовное наказание, с учетом его фактического положения, и в чем конкретно заключаются эти улучшения.

Законодательство, действовавшее на момент совершения Губановым А.С. преступления, предусматривало, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день (ч.3 ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ N 420 от 7 декабря 2011 года); при этом согласно ч. 10 ст. 109 УПК РФ (в редакции ФЗ N 317 от 25 ноября 2013 года) в срок содержания под стражей засчитывалось время домашнего ареста.

В соответствии с ч.1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Таким образом, весь период содержания фио под домашним арестом в ходе производства по делу подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда адрес от 10 октября 2018 года в отношении Губанова Алексея Сергеевича

изменить.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима зачесть время содержания фио под стражей со 2 до 4 июля 2018 года, а также с 10 октября 2018 года до 17 декабря 2018 года.

Время содержания фио под домашним арестом с 4 июля 2018 года до 10 октября 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Зачесть в срок лишения свободы период отбывания Губановым А.С. наказания с 17 декабря 2018 года до 24 ноября 2022 года из расчета один день к одному.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с 24 ноября 2022 года до 19 декабря 2022 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 47. 1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения копии постановления. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: