Апелляционное определение СК по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда от 03 марта 2023 г. по делу N 22-106/2023

Апелляционное определение СК по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда от 03 марта 2023 г. по делу N 22-106/2023

Судебная коллегия по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего ФИО14, судей ФИО17 и ФИО13, при помощнике судьи ФИО4, с участием военного прокурора 4 отдела военной прокуратуры Западного военного округа майора юстиции ФИО5, осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6 рассмотрел в закрытом судебном заседании в помещении судебной коллегии по уголовным делам указанного суда уголовное дело по апелляционной жалобе последней на приговор Ярославского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N прапорщик запаса

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "а" и "г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, за каждое из которых к лишению свободы на срок 3 (три) года с лишением права занимать определенные должности на срок 3 (три) года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание ФИО9 назначено по совокупности этих преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с лишением права занимать определенные должности на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев.

В приговоре приняты решения о зачете времени предварительного содержания под стражей, мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда

установила:

ФИО9 признан виновным в распространении с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" материалов с порнографическим изображением лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, при следующих указанных в приговоре обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ, находясь в "адрес", ФИО9, по мотиву половой потребности с целью ее обсуждения с иными лицами с использованием сети "Интернет" приобрел путем копирования в компьютер "Самсунг" изображение лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, и посредством использованной им учетной записи в социальной сети "ВКонтакте" передал его пользователю данной сети. ДД.ММ.ГГГГ того же месяца ФИО9 с той же целью таким же способом передал указанный материал иному пользователю этой социальной сети.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО9 - адвокат ФИО18, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости, просит его отменить и уголовное дело в связи с отсутствием в деяниях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить.

В обоснование жалобы ее автор, ссылаясь на нормативные правовые акты и судебную практику, указывает следующее.

Выводы суда о совершении ФИО9 деяний по мотиву половой потребности и в целях ее обсуждения с иными лицами, времени приобретения и хранения им материала с порнографическим изображением несовершеннолетней, совершении деяний в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, распространении такого материала именно осужденным и использовании для этого смартфона не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Суд не учел следующих обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Предварительным следствием не установлены время, мотив и способ совершения преступлений, в которых обвиняется ФИО9.

В принадлежащих ФИО9 компьютере и смартфоне распространенный порнографический материал не обнаружен. При этом в данном компьютере обнаружены иные материалы.

Диск с перепиской в ДД.ММ.ГГГГ. использованной ФИО9 учетной записи в социальной сети не представлен, а поэтому протокол его осмотра является недопустимым доказательством.

Интернет протокол (IP) в протоколе осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ присвоен после указанного в обвинении времени.

Протокол осмотра предметов - дисков с перепиской пользователей социальной сети якобы содержит данные об администрировании использованной ФИО9 учетной записью, что противоречит сведениям на осмотренном диске.

В заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ указан диск с информацией, не относящейся ко времени преступлений.

Не установлен возраст лиц, которым передано порнографическое изображение. В прениях сторон обвинитель отказался от обвинения в части совершения деяний в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

Указанные в протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ постановление и конверт отсутствуют. В соответствии с данным доказательством пользователь социальной сети, которому ДД.ММ.ГГГГ предоставлено порнографическое изображение, с ним не ознакомился. Данные о личности указанного пользователя, в том числе его пол и возраст не установлены. Участвовавшие в производстве этого следственного действия в качестве понятых военнослужащие по призыву ФИО7 и ФИО8 в суде об обстоятельствах осмотра, в том числе его времени и предмете, не сообщили. При этом ФИО7 заявил о недопустимости отлучки с поста.

Вопреки протоколу судебного заседания оглашены лишь выводы экспертов от ДД.ММ.ГГГГ, а соответствующий диск не осмотрен. Данное доказательство получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а поэтому является недопустимым. В частности, том числе нарушены подследственность, порядок назначения судебной экспертизы, права обвиняемого при ее назначении и производстве, порядок направления материалов уголовного дела для ее производства и порядок предъявления заключения экспертов. Заключение экспертов недостаточно ясно и не полно, возникают сомнения в его обоснованности.

По заключению экспертов от ДД.ММ.ГГГГ аномалий сексуальности, в том числе педофилии, у ФИО9 не выявлено.

Доказательств того, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО9 являлся абонентом ООО "АРТЕС+", контактировал с использованием сети Интернет и в какое время это происходило, не представлено.

Заключение экспортов по результатам производства культурологической судебной экспертизы о передаче ДД.ММ.ГГГГ порнографических материалов иному пользователю социальной сети не представлено.

Свидетели ФИО9 и ФИО10 очевидцами распостранения материалов не являлись

Суд не исследовал полученный сотрудником полиции ФИО11 диск с порнографическими материалами, переданными с использованной ФИО9 учетной записи в социальной сети.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО9 нарушены предусмотренные ст. 8 и 14 УПК РФ принципы независимости судей и презумпции невиновности.

В отсутствие предусмотренных ст. 294 УПК РФ обстоятельств суд возобновил судебное следствие.Суд установил, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО9 с единой целью распространил материал с порнографическим изображением несовершеннолетней, однако квалифицировал эти его действия как два преступления.

Совершенные ФИО9 деяния необоснованно квалифицированы, как совершенные с использованием сети "Интернет".

При назначении ФИО9 наказания суд не признал смягчающими обстоятельствами и не учел его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, участие в боевых действиях, наличие у него наград и малолетних детей.

При наличии предусмотренных ст. 64 и 73 УК РФ оснований суд не назначил ФИО9 более мягкие наказания, чем предусмотрено за данные преступления и не постановилсчитать назначенное ему наказание условным.

Решение о конфискации компьютера необоснованно.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник военного прокурора Ярославского гарнизона лейтенант юстиции ФИО12, считая приговор в отношении ФИО9 законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений не нее, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвиняемому обвинению.

Согласно ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе следующие вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено;

4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.

Из материалов уголовного дела в отношении ФИО9 усматривается, что ему предъявлено обвинение в приобретении, хранении в целях распространения и распространении материалов с порнографическими изображением несовершеннолетней, совершенных дважды в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

При этом субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 242.1 УК РФ характеризуется виной в форме прямого умысла. Кроме того, применительно к приобретению и хранению обязательной является цель - совершение данных деяний для распространения материалов с порнографическими изображениями заведомо несовершеннолетних.

Вместе с тем в приговоре суд не разрешил, доказано ли, что порнографические материалы с изображением несовершеннолетней в каждом случае приобретены и хранились в целях распространения, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено, виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.

Принимая во внимание, что все указанные нарушения требований уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 252 и 299 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, являются существенными и невосполнимыми на стадии апелляционного рассмотрения дела, необходимо приговор в отношении ФИО9, независимо от доводов апелляционной жалобы, отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

При новом рассмотрении гарнизонному военному суду необходимо установить все обстоятельства дела, в том числе в каждом случае время и цели приобретения порнографического материала с изображением несовершеннолетней, периоды и цели его хранения, использовании для этого конкретных технических средств, а также доказательства, которыми подтверждаются эти обстоятельства.

При этом суду первой инстанции надлежит принять меры к всестороннему исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, представленным сторонами, а также учесть доводы апелляционной жалобы и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

При таких данных обсуждение иных доводов апелляционной жалобы беспредметно.

В связи с отменой приговора, учитывая наличие фактических обстоятельств, свидетельствующих о реальной возможности совершения ФИО9 действий, указанных ст. 97 УПК РФ, необходимо меру пресечения в отношении него оставить без изменения, продлив срок содержания его под стражей на 3 месяца.

Приходя к такому выводу, судебная коллегия учитывает обстоятельства, предусмотренные ст. 99 УПК РФ, в том числе тяжесть преступлений, в совершении которых обвиняется ФИО9, сведения о его личности, возрасте, состоянии здоровья, семейном положении и роде занятий, с учетом которых оснований для изменения ему меры пресечения на более мягкую не имеется.

Руководствуясь ст. 389.15, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда

определила:

приговор Ярославского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить и передать уголовное дело в отношении него на новое судебное разбирательство в указанный суд первой инстанции, но иным составом суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу оставить без изменения и продлить ее срок на 3 (три) месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Кассационный военный суд путем подачи кассационной жалобы, представления для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление рассматриваются судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи