Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2023 г. по делу N 10-1988/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Егоровой П.М., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, потерпевшей ... Н.Н., осужденной Щербинской О.В., ее защитника адвоката фио, представившего удостоверение N 1347 и ордер N 5 от 20 февраля 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Щербинской О.В. и адвоката фио на приговор Люблинского районного суда адрес от 02 сентября 2022 года, которым

Щербинская... а, паспортные данные, гражданка.., зарегистрированная по адресу: адрес, ранее не судимая, осуждена за совершение преступления, предусмотренного п.п. "б, в" ч. 2 ст. 238 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Щербинской О.В. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

На Щербинскую О.В. возложено исполнение обязанностей: являться на регистрацию один раз в месяц, не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, не нарушать общественный порядок.

Мера пресечения Щербинской О.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором суда также разрешены вопросы о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденной Щербинской О.В. и защитника адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио и потерпевшей... Н.Н, возражавших против доводов апелляционной жалобы и полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Люблинского районного суда адрес от 02 сентября 2022 года Щербинская О.В. признана виновной в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, в отношении услуг, предназначенных для детей в возрасте до шести лет, которые повлекли по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью.

Преступление совершено в адрес 13 сентября 2019 года в отношении малолетнего потерпевшего фио при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденная Щербинская О.В. вину в совершении преступления не признала полностью.

В апелляционной жалобе осужденная Щербинская О.В. и адвокат Князев А.В. выражают несогласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным. В подтверждение своей позиции осужденная и защитник указывают, что по смыслу уголовного закона деяния, предусмотренные ст. 238 УК РФ, характеризуются умышленной формой вины, в связи с чем по уголовному делу должно быть установлено, что Щербинская О.В. не только предвидела возможность получения травмы потерпевшим фио, но и достоверно знала, что малая архитектурная форма, с которой он упал, представляет опасность для ребенка и не предназначена для использования детьми младше трех лет. Вместе с тем, из исследованных судом доказательств следует, что Щербинская О.В. не была ознакомлена с паспортом данной малой архитектурной формы и ей не было известно об установленном производителем ограниченном возрасте, что свидетельствует о том, что осужденная не могла предвидеть возможности наступления общественно опасных последствий в виде падения фио, не достигшего трехлетнего возраста, с горки, предназначенной для детей старше трех лет. По мнению авторов жалобы, в ходе производства по делу не установлена причинная связь между действиями (бездействием) Щербинской О.В. и наступившими последствиями. Обращают внимание, что согласно заключению эксперта, малая архитектурная форма, с которой упал фио, не может использоваться в детском дошкольному учреждении из-за имеющейся травмоопасной зоны, элементы ее конструкции не отвечают требованиям ГОСТа, однако производителем данной архитектурной формы был представлен паспорт изделия о его соответствии требованиям безопасности. Щербинской О.В. не было известно о несоответствии данного изделия требованиям безопасности, при этом услуги, оказываемые работниками детского сада, не представляют реальную опасность причинения тяжкого вреда здоровью или смерти человека.

Поскольку травма у фио образовалась в результате падения с горки, имеется причинно-следственная связь между причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего и эксплуатацией товара, не отвечающего требованиям безопасности. Субъектом преступления в данном случае является изготовитель малой архитектурной формы, а также должностное лицо детского сада, разрешившее использование данной горки для детей младше трех лет. В то же время Щербинская О.В. подлежит оправданию в связи с ее непричастностью к совершению преступления. Кроме того, осужденная и защитник утверждают, что в приказе директора ГБОУ Школы N... от 30 августа 2019 года отсутствует пункт 9, нарушение которого инкриминируется Щербинской О.В, более того, сами правила приема и передачи детей были разработаны и приняты в детском саду только после получения фио травмы, фактически Щербинской О.В. вменено нарушение недействующего локального нормативного правового акта. Ссылаясь на показания свидетелей фио, авторы жалобы утверждают, что передачи детей "из рук в руки" в детском саду не существовало, фактически передача детей от воспитателя к родителям проходила при визуальном контакте родителей, пришедших за ребенком, и воспитателем, что и имело место в данном случае. Таким образом, когда... Н.Н. пришла на детскую площадку и увидела своего сына фио, состоялась фактическая передача ребенка от Щербинской О.В. родителю, после которой ответственность за ребенка полостью перешла к родителю. Поскольку травма фио получена после передачи ребенка, неосторожные действия Щербинской О.В. в форме допущения ребенка на горку отсутствуют. Также авторы жалобы считают, что в материалах уголовного дела не содержатся какие-либо доказательства, подтверждающие показания потерпевшей... Н.Н, и опровергающие показания свидетеля фио Учитывая изложенное, осужденная Щербинская О.В. и адвокат Князев А.В. просят приговор суда отменить и вынести в отношении Щербинской О.В. оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу и.о. первого заместителя Люблинского межрайонного прокурора адрес фио указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденной и защитника - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности Щербинской О.В. в совершении преступления, за которое она осуждена, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями потерпевшей... Н.Н, согласно которым 13 сентября 2019 года она пришла в детский сад, чтобы забрать сына фио, которому на тот момент было 2 года 8 месяцев, однако, зайдя на территорию детского сада, своего сына она не увидела и подошла к воспитателю Щербинской О.В, которая стояла на детской площадке рядом с песочницей, при этом ее сына рядом с осужденной не было. В этот момент она увидела знакомую фио, которая стояла рядом с малой архитектурной формой "вертолет" практически на другом конце детской площадки, и предположила, что ее сын находится рядом с фио, однако фио она не видела. Она поздоровалась с Щербинской О.В, после чего фио крикнула ей, чтобы она быстрее бежала к ней. Подбежав к фио, она увидела, что воспитатель другой группы вытаскивает ее сына из-под горки в виде вертолета. В дальнейшем на место происшествия была вызвана бригада скорой помощи, которая госпитализировала ее сына в медицинское учреждение;

- показаниями свидетелей фио и фио о порядке и правилах пребывания детей в детском саду, в котором они работают, об известных им обстоятельствах происшествия с малолетним фио, о привлечении Щербинской О.В. к дисциплинарной ответственности, а также об обязанности воспитателей, в том числе Щербинской О.В, следить за тем, чтобы воспитанники младших групп не играли на малых архитектурных формах, предназначенных для детей минимум от трех лет, о чем Щербинской О.В. было известно;

- показаниями свидетелей фио и фио о прибытии на место происшествия и госпитализации малолетнего фио в медицинское учреждение;

- заявлением представителя потерпевшей... Н.Н. - фио, согласно которому она просит провести проверку по факту получения травмы фио на территории детского сада и привлечении виновных лиц к уголовной ответственности;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотра территория дошкольного корпуса N... ;

- заключением строительно-технической судебной экспертизы, согласно выводам которой конструктивные особенности детского игрового оборудования - горки МАФ 1.13 требованиям безопасности для жизни и здоровья детей от 2 лет 6 месяцев не соответствует в связи с наличием травмоопасного места между задней стены кабины и лестницей на горку. Данное игровое оборудование представляет опасность для детей от 2 лет 6 месяцев при подъеме детей по лестнице на горку или при пробегании ребенка между задней стеной кабины и лестницей. Детская игровая площадка корпуса N... в части использования горки МАФ 1.13 (вертолет) для проведения занятий для детей в возрасте от 2 лет 6 месяцев не предназначена, так как согласно паспорту это оборудование разрешено для игр детей в возрасте от 3 до 7 лет;

- заключениями судебно-медицинской и комиссионной судебно-медицинской экспертиз и о характере, локализации и степени тяжести обнаруженных у несовершеннолетнего фио телесных повреждений, которые могли образоваться при падении с горки МАФ 1.13 и соударении затылочной областью головы о выступающий предмет с ограниченной поверхностью;

- приказом от 08 октября 2015 года о приеме Щербинской О.В. на работу в дошкольное отделение N... на должность воспитателя;

- приказом директора ГБОУ Школы N... от 30 августа 2019 года, согласно которому ребенок возвращается под ответственность родителя только в момент передачи его из рук воспитателя в руки родителя, то есть только при личном контакте;

- должностной инструкцией воспитателя N 27 от 25 августа 2016 года, согласно которой воспитатель несет обязанность за жизнь, здоровье и безопасность воспитанников в период пребывания ребенка в дошкольном отделении, обязан обеспечивать охрану жизни и здоровья воспитанников во время нахождения ребенка в дошкольном отделении;

- инструкцией по охране труда для учителя, воспитателя от 01 сентября 2017 года, согласно которой учитель (воспитатель) несет персональную ответственность за жизнь и здоровье обучающихся во время образовательного процесса;

- инструкцией по мерам безопасности воспитанников детских садов в осенний период от 01 сентября 2017 года, согласно которой сотрудники обязаны постоянно следить за детьми, не оставлять детей без присмотра, не доверять временный присмотр за ними посторонним людям, родителям;

- актом N 4 о расследовании несчастного случая с обучающимся от 19 сентября 2019 года, согласно которому причиной несчастного случая (получения травмы несовершеннолетнего фио) явилось ослабление контроля со стороны воспитателя Щербинской О.В. за поведением воспитанника, а также неосторожное поведение воспитанника дошкольной группы. Лицом, допустившим нарушения законодательных и иных нормативных правовых и локальных актов, явившихся причинами несчастного случая, признана Щербинская О.В, которая нарушила должностную инструкцию воспитателя N 27, а также инструкцию по охране труда;

- свидетельством о рождении несовершеннолетнего фио, паспортные данные;

- договором об образовании по образовательным программам дошкольного образования от 02 сентября 2019 года, заключенным между ГБОУ Школа N 2121 и... Н.Н.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено в целом с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, а ходатайства сторон рассмотрены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства.

Выводы суда о допустимости и достоверности показаний потерпевшей... Н.Н, свидетелей фио, фио в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется, поскольку указанные лица давали последовательные показания, которые согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у указанных лиц для оговора осужденной, либо заинтересованности в исходе дела.

Кроме того, показания указанных потерпевшей и свидетелей не содержат существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение достоверность сообщенных ими сведений, а также повлиять на выводы суда о виновности осужденной Щербинской О.В. и на правильность квалификаций ее действий.

Что касается показаний свидетеля фио об обстоятельствах получения травмы фио, то они получили надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой у судебной коллегии не имеется.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Проведенные по уголовному делу строительно-техническая и судебно-медицинские экспертизы в полной мере соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденной Щербинской О.В, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденной или на квалификацию ее действий, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, проверив все версии в защиту осужденной и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела.

С учетом изложенного, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Щербинской О.В. в совершении преступления, правильно квалифицировал ее действия по п.п. "б, в" ч. 2 ст. 238 УК РФ, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы в данной части.

Выводы суда относительно квалификации действий осужденной носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. При этом судом дана надлежащая оценка характеру действий Щербинской О.В, нарушившей нормативные и локальные правовые акты и допустившей бесконтрольное нахождение малолетнего фио на детской площадке, не закрепленной за его группой, на малой архитектурной форме - горке, не предназначенной для детей его возраста, в результате чего он упал и получил телесные повреждения, а также квалифицирующим признакам совершенного Щербинской О.В. преступления, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Судом правильно признано доказанным, что допущенное воспитателем детского дошкольного учреждения Щербинской О.В. бесконтрольное нахождение малолетнего фио, возраст которого на момент происшествия составлял 2 года 8 месяцев, на малой архитектурной форме - горке, создавало действительную опасность для его жизни и здоровья; наступившие общественно-опасные последствия вследствие падения фио свидетельствуют о ее реальности.

При этом сам по себе факт несоответствия малой архитектурной формы требованиям ГОСТа не влияет на выводы о виновности Щербинской О.В. в совершении инкриминированного ей преступления, поскольку падение фио произошло вследствие его бесконтрольного нахождения на данной горке, чего Щербинская О.В, как воспитатель детского дошкольного учреждения, допускать не имела права.

Доводы стороны защиты о том, что осужденная Щербинская О.В. не является субъектом преступления, проверен судом первой инстанции и обоснованно отвергнут с приведением основанных на законе и материалах уголовного дела мотивов. В силу занимаемого должностного положения, должностных обязанностей именно Щербинская О.В. была ответственна за обеспечение безопасности воспитанников, посещающих ее группу в детском дошкольном учреждении.

Также судом проверены и оценены доводы стороны защиты о том, что падение малолетнего фио с малой архитектурной формы произошло после передачи фио его родителю, и с учетом показаний... Н.Н. об обстоятельствах произошедшего, согласно которым своего сына до его падения она не видела, а также того факта, что падение фио произошло во время предусмотренной режимом дня утренней прогулки, на территории детского дошкольного учреждения, обоснованно признаны несостоятельными.

Что касается доводов стороны защиты о фальсификации приказа директора ГБОУ Школы N... от 30 августа 2019 года, а также об отсутствии в данном приказе пункта 9, то они также получили надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой не имеется.

При назначении наказания Щербинской О.В. суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной и ее отношение к содеянному, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление Щербинской О.В. и на условия жизни ее семьи.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности Щербинской О.В. суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости назначения ей наказания в виде лишения свободы. В то же время, учитывая данные о личности Щербинской О.В, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденной возможно без реального отбывания наказания, и назначил наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Назначенное осужденной Щербинской О.В. наказание судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновной, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений.

Вместе с тем, в силу ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Такое нарушение закона допущено по настоящему делу, в связи с чем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в силу ч. 1 ст. 282 УПК РФ в судебном заседании может быть допрошен эксперт, давший заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения.

Частями 2 и 3 ст. 282 УПК РФ установлено, что после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами, при необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.

Однако в нарушение вышеуказанных положений уголовно-процессуального закона, как видно из протокола судебного заседания и приговора, суд без допроса в судебном заседании эксперта фио, в нарушение порядка допроса эксперта, установленного ст. 282 УПК РФ, который вообще не предусматривает оглашение ранее данных показаний на предварительном следствии, огласил протокол его допроса по правилам допроса свидетеля в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Данные нарушение уголовно-процессуального закона следует признавать существенными и соответственно показания эксперта фио, оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, недопустимыми и подлежащими исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, исключение из приговора показаний эксперта фио не влияет на правильность выводов суда о виновности Щербинской О.В. и квалификацию ее действий, поскольку совокупность других приведенных в приговоре доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре, является достаточной и по результатам их исследования в виновности Щербинской О.В. никаких сомнений не возникает.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Люблинского районного суда адрес от 02 сентября 2022 года в отношении

Щербинской... ы изменить:

исключить из числа доказательств показания эксперта фио, данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные судом на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: