Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2023 г. по делу N 7У-952/2023[77-1014/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шатовой Т.И, судей Коротаева С.К, Скачкова А.А, при ведении протокола секретарем судебного заседания Антиповой Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Дутова Д.А, в интересах осужденного Кузнецова В.Г, о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Новороссийска от 13 июля 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 августа 2022 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Новороссийска от 13 июля 2022 года

Кузнецов В.Г, "данные изъяты", несудимый, осужден по:

- п. ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Кузнецову В.Г. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Кузнецова В.Г. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 августа 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шатовой Т.И, выступления прокурора Некоз С.М, полагавшей судебные решения изменить, осужденного Кузнецова В.Г, адвоката Дутова Д.Ю, подержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Кузнецов В.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Дутов Д.Ю. выражает несогласие с вынесенными в отношении осужденного Кузнецова В.Г. судебными решениями, считает их подлежащими изменению, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Указывает о том, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание осужденному Кузнецову В.Г. обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, так как сотрудниками правоохранительных органов он добровольно сообщил о месте нахождении наркотического средства в тайнике, сам нашел его, после чего оно было изъято, что подтверждается показаниями самого Кузнецова В.Г, понятых ФИО18 и ФИО19, данными ими в судебном заседании, положенными в основу приговора показаниями сотрудников "данные изъяты" и протоколом обследования местности от ДД.ММ.ГГГГ. Обращает внимание, что Кузнецов В.Г. осужден за действия с наркотическими средствами, которые добровольно выдал сотрудникам ФСБ.

Считает, что суд первой инстанции не вправе был допрашивать сотрудников "данные изъяты", осуществляющих оперативное сопровождение дела, о содержании пояснений Кузнецова В.Г, которые им стали известны из беседы с ним в отсутствие защитника, в связи с чем их показания считает необходимым признать недопустимыми доказательствами и исключить из приговора, так же как указание о том, что закладка была сделана Кузнецовым В.Г. в протоколе обследования местности.

Также считает, что нарушено право Кузнецова В.Г. на защиту, так как полученные сотрудниками правоохранительных органов пояснения Кузнецова В.Г, после его фактического задержания, выразившиеся в показаниях лиц, участвующих в качестве понятых, в отсутствие его защитника, являются признательными показаниями, полученными в отсутствие адвоката.

Считает, что показания свидетелей в части содержания пояснений Кузнецова В.Г, данных после задержания, подлежат исключению из числа доказательств, так же как и показания свидетелей ФИО20 и ФИО21 о наличии у них оперативной информации о причастности Кузнецова В.Г. к сбыту наркотических средств.

Полагает, что не могут быть приняты во внимание и сведения изложенные сотрудниками полиции о причастности Кузнецова В.Г. к сбыту наркотических средств в оперативно-служебных документах, так как они являются лишь сведениями.

Указывает, что копия постановления на проведение оперативно-розыскных мероприятий " "данные изъяты"" и " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ сроком на 90 суток не отвечает требованиям ст. 9 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности, копия постановления не содержит фамилию судьи Краснодарского краевого суда якобы его вынесшего, расшифровка подписи и подпись судьи отсутствует.

Обращает внимание, что материалы уголовного дела не содержат подтверждение принадлежности приведенных телефонных номеров Кузнецову В.Г, идентификационное исследование по голосу и речи Кузнецова В.Г. отсутствует. Прослушивание аудиозаписи телефонных переговоров с Кузнецовым В.Г. не проводилось. Результаты оперативно-розыскных мероприятий рассекречены не были, в связи с чем результаты оперативно-розыскных мероприятий считает недопустимым доказательством.

Исследованными судом доказательствами не установлено, что зафиксированные разговоры и переписка велись именно Кузнецовым В.Г, принадлежность осмотренных телефонов Кузнецову В.Г. не установлена.

Полагает, что указание на квалифицирующий признак с использованием сети "интернет" подлежит исключению из приговора, так как доказательства об использовании Кузнецовым В.Г. сети "интернет" при совершении им вмененного ему преступления в материалах уголовного дела отсутствуют.

Считает, что квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" не подтверждается доказательствами и подлежит исключению из уголовного дела.

Указывает, что судом установлено, что Кузнецов В.Г. является потребителем наркотических средств, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства, предметов указывающих на подготовку к сбыту наркотических средств по месту его жительства изъято не было, свидетели, приобретавшие у него наркотические средства в судебном заседании не допрашивались, в связи с чем полагает, что его действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Просит вынесенные по делу судебные решения изменить, исключить из приговора указание на совершение преступления с использованием сети "интернет", а также группой лиц по предварительному сговору, переквалифицировать действия Кузнецова В.Г. на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Новороссийска Домарев А.А, опровергает доводы жалобы и просит судебные решения оставить без изменения, а доводы кассационных жалоб - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы суда о виновности осужденного Кузнецова В.Г. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13

Какие-либо сведения о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, основания для оговора ими осужденного, равно как и существенные противоречия в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящие их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, отсутствуют.

Данные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, в том числе, с протоколами осмотра места происшествия, личного досмотра, осмотра предметов, заключениями экспертов, а также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу приговора.

Изложенные и другие приведенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87 и 88 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Доводы осужденного о непричастности к совершению покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не нашли своего подтверждения и были опровергнуты судами первой и апелляционной инстанции.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, тщательно проверялась судом с учетом доводов стороны защиты. Все заявленные ходатайства были проверены и по ним вынесены решения, соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона и основанные на материалах дела.

Ставить под сомнение правильность оценки судом доказательств по делу, а также признания доказательств, положенных в основу обвинительного приговора недопустимыми, в том числе указанных в жалобе, оснований не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного расследования, так и при рассмотрении дела судом не допущено.

Суд с учётом всех обстоятельств дела и исследованных в судебном заседании в соответствии с УПК РФ доказательств, дал правильную квалификацию действиям осужденного Кузнецова В.Г. по ч. 3 ст. 30, п. "г", ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Мотивы, по которым суд пришел к выводу о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о совершении Кузнецовым В.Г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в приговоре приведены и сомнений в их обоснованности у судебной коллегии не вызывают. Данный вывод суда полностью согласуется с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными в п. 13 постановления от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований, в том числе их количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке.

По смыслу уголовного закона добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств и выдачи таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не признается добровольной выдачей и не является основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Факт того, что наркотическое средство не было расфасовано, а также в ходе следствия не изъяты весы и иные предметы, указывающие на приготовление к сбыту, не свидетельствует о невиновности осуждённого в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Факт общения посредством сети Интернет и телефона подтверждён заключением компьютерной экспертизы, в ходе которой в памяти телефона обнаружены снимки участков местности, а также результатами ОРМ, согласно которым установлено общение осуждённого с иными лицами, в том числе обсуждался вес, размер, участки местности, цены и другое.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений.

Указанные оперативно-розыскные мероприятия проводились в целях документирования и пресечения преступной деятельности осужденного. Анализ представленных доказательств свидетельствует о том, что на начальном этапе фиксирования и изобличения преступной деятельности осужденных у сотрудников правоохранительных органов имелись законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Материалы дела не содержат данных о том, что сотрудники правоохранительных органов искусственно создавали доказательства обвинения, либо фальсифицировали их, оказывали психическое воздействие на осужденного и свидетелей.

Все заявленные ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, по результатам рассмотрения которых приняты обоснованные решения.

Доводы стороны защиты направлены на переоценку доказательств положенных в основу приговора, то обстоятельство, что сторона защиты не согласна с оценкой доказательств судом не является основанием к отмене или изменению состоявшихся судебных постановлений в суде кассационной инстанции.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Кузнецова В.Г, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

В соответствии с п. 28, 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

В соответствии с пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признается активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Однако согласно показаний осужденного в ходе проводимого обыска по месту его жительства, Кузнецов В.Г. добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов об известном ему тайнике с наркотическим средством, находящимся на участке местности, вне его места жительства.

Согласно протоколу обследования местности от ДД.ММ.ГГГГ следует, что осужденный добровольно указал местонахождения наркотического средства, которое и было изъято.

Согласно показаниям понятых ФИО12 и ФИО13 следует, что при проведении обыска по месту жительства осужденного, Кузнецов В.Г. добровольно сообщил о месте нахождения тайника с наркотическим средством, после чего оно было обнаружено и изъято. Аналогичные показания были даны и сотрудниками ФСБ ФИО10 и ФИО14

Таким образом, осужденный Кузнецов В.Г. предоставил органам следствия информацию о совершенном им преступлении, которая имела значение для его раскрытия и расследования.

Сообщенные Кузнецовым В.Г. сведения нашли своё отражение в обвинительном приговоре в отношении него при описании преступного деяния по ч. 3 ст. 30, п. "г", ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения.

В этой связи имеются все основания для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кузнецову В.Г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Согласно части 1 статьи 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения наказания судами Российской Федерации уголовного наказания", суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно мотивировочной части приговора.

Существенное нарушение уголовного закона, допущенное судом при назначении Кузнецову В.Г. наказания, повлекло несправедливость приговора, и не было устранено судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым смягчить Кузнецову В.Г, назначенное наказание.

Других нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или внесение в приговор в отношении Кузнецова В.Г. иных изменений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 и ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Новороссийска от 13 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 30 августа 2022 года в отношении Кузнецова В.Г. изменить:

признать смягчающим наказание Кузнецову В.Г. обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г", ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Дутова Д.Ю. - без удовлетворения.

Настоящее кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи