Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 августа 2023 г. по делу N 10-16599/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Мариненко А.И, судей Филипповой Г.М, Литвиненко Е.В, с участием:

прокурора Кузнецовой Э.А, осужденной Леванович Е.Ю, ее защитников - адвокатов Антонян К.А, Симарановой Е.В, осужденной Ермаковой Е.В, ее защитника - адвоката Тенчуриной В.Н, при ведении протокола помощником Погребной М.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Березниченко Д.А, апелляционные жалобы осужденных Леванович Е.Ю, Ермаковой Е.В, защитника - адвоката Лабазановой Р.Р.

на

приговор Кунцевского районного суда г. Москвы

от 28 ноября 2022 г, которым

Леванович.., паспортные данные и жительница с. Курсавка Ставропольского края, гражданка России, незамужняя, неработающая, не судимая, осужденная 12.08.2020 г. Никулинским районным судом г. Москвы по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в течение 2 лет, осуждена:

- за каждое из 13 преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших Авдеевой О.В, Гиоргадзе А.Т, Прох В.Ю, Шилковой К.Ю, Крестинской Е.Ю, Рошаль Е.М, Фержани (Голден) Г, Сабуровой Ю.М, Гончаровой И.Ю, Ганеевой Л.Ш, Ковпак Е.О, Контэ М.М, Шведовой И.М.), к 1 году 6 месяцам лишения свободы, - за каждое из 3-х преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших Малик А.В, Поляковой Е.Ю, Родионовой Е.В.), к 1 году лишения свободы, - по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшего Бороненко А.И.) к 2 годам лишения свободы, - по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшей Кутеповой Н.В.) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Ермакова Елена Владимировна, паспортные данные и жительница с. Курсавка Ставропольского края, гражданка России, незамужняя, имеющая дочь паспортные данные, неработающая, не судимая, осужденная 12.08.2020 г. Никулинским районным судом г. Москвы по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в течение 1 года, осуждена:

- за каждое из 13 преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших Авдеевой О.В, Гиоргадзе А.Т, Прох В.Ю, Шилковой К.Ю, Крестинской Е.Ю, Рошаль Е.М, Фержани (Голден) Г, Сабуровой Ю.М, Гончаровой И.Ю, Ганеевой Л.Ш, Ковпак Е.О, Контэ М.М, Шведовой И.М.), к 1 году 6 месяцам лишения свободы, - за каждое из 3-х преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших Малик А.В, Поляковой Е.Ю, Родионовой Е.В.), к 1 году лишения свободы, - по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшего Бороненко А.И.) к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На период до вступления приговора в законную силу мера пресечения: осужденной Леванович Е.Ю. оставлена без изменения - в виде заключения под стражей, осужденной Ермаковой Е.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Ермакова Е.В. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания назначенного осужденным наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей:

осужденной Леванович Е.Ю. с 21 мая 2021 г. до вступления приговора в законную силу, осужденной Ермаковой Е.В. с 28 ноября 2022 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М, выслушав прокурора, поддержавшего доводы апелляционного преступления, выслушав осужденных и защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Леванович Е.Ю. и Ермакова Е.В. признаны виновными в том, что они, действуя в соучастии и по предварительному сговору между собой, путем обмана потерпевших - под предлогом продажи им брендовых вещей под условием предварительной оплаты, похитили: 15.01.2018 г. у Авдеевой О.В. - сумма, 18.01.2018 г. у Гиоргадзе А.Т. - сумма, 12.03.2018 г. у Прох В.Ю. - сумма, 23.03.2018 г. у Шилковой К.Ю. - сумма, 25.07.2018 г. у Крестинской Е.Ю. - сумма, 31.07.2018 г. у Фержани (Голден) Г. - сумма, 07.10.2018 г. у Рошаль Е.М. - сумма, 23.01.2020 г. у Сабуровой Ю.М. сумма, 07.02.2020 г. у Гончаровой И.Ю. - сумма, 13.02.2020 г. у Малик А.В. - сумма, 06.03.2020 г. у Ганеевой Л.Ш. - сумма, 07.03.2020 г. у Ковпак Е.О. - сумма, 08.03.2020 г. у Контэ М.М. - сумма, 03.04.2020 г. у Шведовой И.М. - сумма, 30.10.2020 г. у Поляковой Е.Ю. - сумма, 10.11.2020 г. у Родионовой Е.В. - сумма, причинив каждому из перечисленных потерпевших значительный ущерб.

Они же (Леванович Е.Ю. и Ермакова Е.В.) признаны виновными в том, что в соучастии и по предварительному сговору между собой, под тем же предлогом, путем обмана похитили принадлежащие Бороненко А.И. сумма, причинив ущерб в крупном размере.

Кроме того, Леванович Е.Ю. признана виновной в том, что под тем же предлогом, обмана похитила принадлежащие Кутеповой Н.В. сумма, причинив ущерб в крупном размере

Преступления совершены в Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

При рассмотрении дела Леванович Е.Ю. вину признала частично, Ермакова Е.В. виновной себя не признала.

В кратком апелляционном представлении от 01.12.2022 г. государственный обвинитель Березниченко Д.А. просила приговор изменить.

В поданных 28.03.2023 г. дополнениях к апелляционному представлению тот же прокурор просит приговор изменить:

- исключить из числа доказательств не исследованные непосредственно судом вещественные доказательства - компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту, - указать об исчислении осужденным срока наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и дополнительно зачесть обеим осужденным в срок отбывания наказания день фактического задержания - 16.05.2022 г, - в описательно-мотивировочной части приговора указать о совершении осужденной Леванович не одного, а двух преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, - уточнить перепутанные судом местами пункты "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ при назначении осужденным наказания, - уточнить номер тома (правильно - второй вместо указанного судом первого тома) при изложении в перечне доказательств заявлений потерпевших Контэ и Родионовой.

В поданных 21.07.2023 г. дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель просит приговор изменить, указывая, что Леванович и Ермакова часть преступлений совершили в период испытательного срока, установленного им по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 12.08.2020 г, но суд не применил ст. ст. 74, 70 УК РФ, в связи с чем прокурор просит усилить осужденным наказание за каждое из совершенных преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ, до 4 лет лишения свободы, усилить осужденным наказание за каждое из совершенных преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, до 5 лет лишения свободы, после чего на основании ст. ст. 74, 70 УК РФ отменить условное осуждение и присоединить часть неотбытого наказания по приговору от 12.08.2020 г. к наказанию, назначенному обеим осужденным за преступления в отношении потерпевших Поляковой, Родионовой, а Леванович также и в отношении Кутеповой, затем применить ст. 69 ч. 5 УК РФ в отношении совершенных в отношении остальных потерпевших 14 преступлений и в результате окончательное наказание назначить Леванович - 10 лет лишения свободы, а Ермаковой - 9 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденная Леванович Е.Ю, просит приговор отменить на основании ст. 389.15 УПК РФ и вернуть дело на новое рассмотрение, указывая, что она (Леванович) преступлений в отношении Бороненко и Кутеповой не совершала, часть денег Кутеповой вернула, показания Кутеповой судом были исследованы с нарушением ст. 281 УПК РФ, ей (Леванович) суд назначил чрезмерно суровое наказание, вещественные доказательства непосредственно суд не исследовал, Бороненко потерпевшим по делу фактически не является, что и подтвердил в суде, таким образом, преступление в отношении него не было совершено.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденная Ермакова Е.В. просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, указывая, что она (Ермакова) преступлений не совершала, первоначальные признательные показания Леванович были даны под давлением, показания свидетеля Нестерова иными доказательствами не подтверждены, ее (Ермаковой) участие в преступлениях с использованием банковской карты Нестерова не доказано. Одновременно указывая на несправедливость приговора, Ермакова Е.В. просит применить к ней ст. 82.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Лабазанова Р.Р. в защиту Ермаковой Е.В. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Симаранова Е.В, осужденные Леванович Е.Ю. и Ермаковой Е.В. указывают, что положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ к осужденным не могут быть применены, поскольку рецидива в их действиях не имеется, прокурор ошибается в том, что задержание осужденных было 16.05.2022 г, прокурор необоснованно и вопреки закону просит усилить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении существенных - влекущих безусловную отмену приговора - нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников процесса, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на принятое судом по существу дела итоговое решение, не допущено.

Вина Леванович и Ермаковой в совершении преступлений, за которые они осуждены, материалами дела установлена, действиям осужденных судом дана правильная правовая оценка.

Совокупность доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности Леванович и Ермаковой, проверена в ходе судебного следствия и оценена судом в приговоре.

Одновременно суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Виновность Леванович и Ермаковой подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и оцененными судом доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда, в их числе: заявления и показания потерпевших.., протоколы осмотра предметов и информации о движении денежных средств по банковским счетам, скриншоты переписок Леванович с потерпевшими, а также данные на стадии предварительного следствия признательные показания Леванович и Ермаковой.

Как обоснованно указал суд в приговоре, положенные в основу приговора показания потерпевших и свидетелей согласуются между собой и подтверждены соответствующими материалами дела, наличие у потерпевших и свидетелей причин для оговора осужденных не установлено.

Возникшие при допросе потерпевшего Бороненко и свидетелей Решетниковых, Нестерова, Имамалиева противоречия в показаниях судом устранены путем оглашения показаний, данных указанными лицами на стадии расследования. В результате судом в качестве доказательств приняты те показания, которые были подтверждены совокупностью иных исследованных доказательств, при этом суд указал обстоятельства, которые могли оказать влияние на изменение данными лицами своих показаний в суде.

Судом проверены, проанализированы и оценены доводы защиты и показания Леванович о невиновности в преступлениях против Бороненко и Кутеповой, а также показания Ермаковой о непричастности ко всем преступлениям. Со ссылкой на конкретные исследованные доказательства суд обоснованно признал не соответствующими действительности показания осужденных и несостоятельными приведенные защитой доводы.

По результатам проверки доводов защиты об оказании на стадии расследования давления на подсудимых и на свидетелей суд отметил, что подобные доводы объективно не были подтверждены, при этом первоначальные признательные показания были даны Леванович и Ермаковой при участии защитников, в этих показаниях Леванович и Ермакова подробно излагали все обстоятельства совершенных преступлений, показав, что вдвоем придумали схему обмана потерпевших, каждый случай отдельно и вместе обсуждали, общение с потерпевшими происходило с использованием приобретенных аккаунтов в социальных сетях и зарегистрированных на неизвестных лиц сим-карт, Леванович представлялась чужими именами, в действительности предлагаемых к продаже вещей у них никогда не было, фото брендовых вещей брались с сайтов и выставлялись на своих страничках якобы для продажи, деньги от потерпевших поступали на находившиеся в пользовании у Ермаковой банковские карты и распоряжались похищенными деньгами Леванович и Ермакова совместно.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления в том, что из приговора надлежит исключить ссылку суда на вещественные доказательства - содержащий сведения о движении денежных средств по банковским счетам компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту, поскольку непосредственно в ходе судебного следствия эти вещественные доказательства не были исследованы, а потому не могли быть использованы в качестве доказательства вины осужденных.

Тем не менее, исключение из приговора вещественных доказательств на доказанность вины Леванович и Ермаковой не влияет и не свидетельствует о необоснованности их осуждения, поскольку иные положенные в основу приговора доказательства сомнений в допустимости не вызывают, не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильное установление судом фактических обстоятельств содеянного осужденными, и являются достаточными для признания Леванович и Ермаковой виновными в совершении инкриминируемых каждой из них преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, совершение осужденными преступления в отношении Бороненко подтверждена данными этим потерпевшим в ходе расследования показаниями и показаниями свидетеля Головатюка об обстоятельствах, при которых Бороненко по переписке с Леванович договорился о приобретении часов за сумма, деньги по просьбе Бороненко перевел Головатюк, которому потерпевший впоследствии указанную сумму вернул, таким образом, именно потерпевшему Бороненко был причинен ущерб на сумма, данная сумма была получена - похищена осужденными, заявивший в правоохранительные органы о причинении преступлением вреда Бороненко признан потерпевшим в соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ.

Показания потерпевшей Кутеповой судом не исследовались и в приговоре в качестве доказательств не использованы.

Вина Леванович в совершении преступления в отношении Кутеповой подтверждена заявлением Кутеповой об обстоятельствах хищения у нее сумма, скриншотом переписки между Леванович и Кутеповой, показаниями свидетеля Яковлевой об обстоятельствах, при которых на карту Яковлевой по просьбе Леванович и в распоряжение последней поступили деньги от Кутеповой на общую сумму сумма, протоколами осмотра банковской карты Яковлевой и изъятых у Яковлевой и Леванович мобильных телефонов.

Размер установленного ущерба, причиненного преступлениями потерпевшим, в том числе значительность ущерба для ряда потерпевших, сомнений не вызывает.

О совершении 17 преступлений Леванович и Ермаковой группой лиц по предварительному сговору свидетельствует характер их совместных, согласованных, распределенных по ролям действий, направленных на достижение общей цели - завладение чужими денежными средствами, совместное ими распоряжение похищенными у потерпевших деньгами.

Таким образом, судом первой инстанции были установлены все имеющие значение фактические обстоятельства дела, на основе которых суд правильно квалифицировал действия Леванович и Ермаковой:

- по каждому из 16 совершенных в отношении потерпевших... преступлений - по ст. 159 ч. 2 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, - по совершенному в отношении потерпевшего Бороненко А.И. преступлению - по ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также действия Леванович по совершенному в отношении потерпевшей Кутеповой Н.В. преступлению - по ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Изложенные в приговоре выводы суда о виновности Леванович и Ермаковой соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона по делу не допущено, уголовный закон судом применен правильно.

Вопреки доводам апелляционного представления, в описательно-мотивировочной части приговора указано о совершении осужденной Леванович двух преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, одно из которых (в отношении Бороненко) было совершено в соучастии с Ермаковой, а второе (в отношении Кутеповой) единолично. Указание судом в приговоре не того номера тома при изложении в перечне доказательств заявлений потерпевших Контэ и Родионовой в результате очевидной технической описки не является существенным нарушением, поскольку на существо дела не влияет, а потому не влечет необходимости изменения приговора.

При назначении Леванович и Ермаковой наказания судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждой из осужденных, смягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление виновных и на условия жизни их семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание Леванович и Ермаковой обстоятельств суд учел отсутствие судимости на момент совершения преступлений, признание вины на стадии предварительного следствия, положительные характеристики, наличие заболеваний, наличие иждивенцев, состояние здоровья родственников, а также частичное признание Леванович своей вины в суде, ее раскаяние в содеянном и длительное содержание в условиях следственного изолятора, наличие у Ермаковой малолетнего ребенка.

Одновременно суд признал смягчающими наказание обеих осужденных обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное добровольное возмещение подсудимыми ущерба потерпевшим Малик, Поляковой, Родионовой, а Леванович - и Кутеповой.

Вопреки доводам представления государственного обвинителя, тот факт, что суд перепутал местами пункты "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ при признании указанных смягчающих обстоятельств, существенным нарушение не является, поскольку наиболее важным при назначении наказания является признание судом конкретных смягчающих обстоятельств, в данном случае суд установили признал смягчающими обстоятельства, подпадающие под оба пункта - "и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Необходимость назначения наказания в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения ст. ст. 15 ч. 6, 53.1, 64, 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Вид и размер наказания судом назначены в пределах санкции ст. 159 ч. ч. 2, 3 УК РФ и с учетом правил ст. 62 ч. 1, ст. 69 ч. 3 УК РФ, вид исправительного учреждения определен согласно ст. 58 УК РФ.

С учетом обстоятельств и характера совершенных Ермаковой в соучастии со своей дочерью - Леванович преступлений, судебная коллегия не находит оснований для применения к Ермаковой ст. 82 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о задержании осужденных 16.05.2022 г. материалами дела не подтверждены.

Доводы прокурора в поданном 28.03.2023 г. дополнительном представлении о необходимости применения к осужденным ч. 3.2 ст. 72 УК РФ противоречат положениям данной нормы закона.

Кроме того, такие доводы прокурора, будучи направлены на ухудшение положения осужденных, не могут быть приняты во внимание и рассмотрены в апелляционной инстанции наряду с содержащимися в поданном 21.07.2023 г. дополнительном представлении доводами государственного обвинителя о необходимости применения к осужденным ст. ст. 74, 70, 69 ч. 5 УК РФ и об усилении им наказания, по следующим основаниям.

В силу ст. 389.8 ч. 4 УПК РФ в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении.

В первоначальном апелляционном представлении от 01.12.2022 г. государственный обвинитель Березниченко Д.А. просила лишь изменить приговор и в просительной части не изложила каких-либо требований, свидетельствующих о возможном ухудшении положения осужденных Леванович и Ермаковой.

Вместе с тем, в поданных впоследствии по истечении 10-дневного срока на обжалование постановленного по данному делу 28.11.2022 г. приговора дополнительных апелляционных представлениях - от 28.03.2023 г. и от 21.07.2023 г. содержатся требования прокурора, направленные также и на ухудшение положения осужденных Леванович и Ермаковой, что свидетельствует о нарушении прокурором требований ст. 389.8 ч. 4 УПК РФ и о невозможности рассмотрения таких требований судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционное представление в части доводов и требований о применении к осужденным ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, ст. ст. 74, 70, 69 ч. 5 УК РФ и об усилении наказания судебная коллегия оставляет без рассмотрения.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения, поскольку отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2022 г. в отношении Леванович... и Ермаковой... изменить.

Исключить из приговора ссылку суда на вещественные доказательства - компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту.

В остальном приговор оставить без изменения, частично удовлетворив и частично оставив без рассмотрения апелляционное представление, а апелляционные жалобы - оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ через районный суд в течение 6 месяцев со дня оглашения (содержащимися под стражей осужденными - в тот же срок со дня получения копии определения), а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи