Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 июля 2023 г. по делу N 7У-5379/2023[77-3026/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В, судей Костенко Т.Н. и Пудовкиной Я.С, при секретаре Вершининой А.Е, с участием: осуждённого Исаева А.Е. и его защитника - адвоката Колышкиной Е.Д, прокурора Кротова А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Исаева А.Е. и кассационному представлению заместителя прокурора Пермского края Подгайного В.В. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 21 июля 2022 года и приговора Осинского районного суда Пермского края от 26 мая 2022 года, которым

Исаев Александр Евгеньевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 12 апреля 2017 года Дорогомиловским районным судом г. Москвы по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освобождённый 30 января 2018 года по постановлению Мотовилихинского районного суда г. Перми от 19 января 2018 года условно-досрочно на неотбытый срок 8 месяцев 23 дня, - 15 октября 2020 года Ленинским районным судом г. Перми по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года, осуждён по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (3 преступления) к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год за каждое, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 2 года, с установлением ограничений и возложением обязанности, предусмотренных ст. 53 УК РФ, в соответствии со ст. 70 УК РФ, окончательное наказание назначено путём частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору от 15 октября 2020 года в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года с установлением ограничений и обязанности, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Мера пресечения Исаеву А.Е. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания Исаеву А.Е. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания его под стражей с 29 декабря 2021 года до даты вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшего "данные изъяты" в размере 32 480 рублей удовлетворен частично, взыскано с Исаева А.Е. в пользу "данные изъяты" 6 500 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств, принято решение об отмене ареста на мобильный телефон Исаева А.Е. с передачей его последнему по принадлежности.

Процессуальные издержки в виде выплаченного вознаграждения адвокату на досудебной стадии производства по делу в размере 12 075 рублей возложены на Исаева А.Е, со взысканием с него указанной суммы.

Апелляционным определением приговор изменён, резолютивная часть приговора дополнена решением об отмене Исаеву А.Е. условного осуждения, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 15 октября 2020 года, в соответствии с п. 5 ст. 74 УК РФ. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Костенко Т.Н, выслушав выступления осуждённого Исаева А.Е. и его защитника - адвоката Колышкиной Е.Д, прокурора Кротова А.В, полагавшего необходимым удовлетворить доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Исаев А.Е. признан виновным в трёх тайных хищениях чужого имущества, совершённых с банковского счёта, с причинением значительного ущерба потерпевшим "данные изъяты" "данные изъяты" "данные изъяты" а также в тайном хищении имущества "данные изъяты" совершённых в г. Оса и г. Чайковский Пермского края, а также в г. Перми 21 августа 2021 года, 11 ноября 2021 года, 26 ноября 2021 года, соответственно, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Исаев А.Е, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного им, не соглашается с судебными решениями, полагая их несправедливыми в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. Указывает, что назначенное ему наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, данным о его личности. Ссылается на то, что он осознал вину и раскаялся в содеянном, возместил ущерб и принес извинения потерпевшим. Обращает внимание на свою активную общественную деятельность до осуждения, самозанятость, отчисление налогов, занятие тренерской деятельностью. Полагает, что смягчающие его наказание обстоятельства судом фактически при назначении наказания учтены не были, что повлекло назначение ему почти максимального размера наказания, и нарушение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Обращает внимание на свое примерное поведение в период отбывания наказания, получение поощрений, трудоустройство, социальные связи с родными, положительные жизненные планы. С учетом данных обстоятельств просит судебные решения изменить и снизить ему размер наказания.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Осинского района Пермского края Кучукбаев Р.С. полагает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, доводы жалобы осуждённого - без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Пермского края Подгайный В.В. просит апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение. Указывает, что осуществлявший защиту Исаева А.Е. в суде апелляционной инстанции адвокат Антипов А.А. занял позицию, противоречащую интересам осуждённого, выразив мнение о необходимости удовлетворения апелляционного представления, доводы которого были связаны с ухудшением положения Исаева А.Е. в связи с неправильным применением судом первой инстанции положений уголовного закона, что повлекло нарушение права осуждённого на защиту. Ссылается на то, что в апелляционном представлении ставился вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку при назначении Исаеву А.Е. наказания по правилам ст. 70 УК РФ решение об отмене условного осуждения по приговору от 15 октября 2020 года в резолютивной части приговора суд не принял, что ухудшало положение осуждённого. Кроме того, обращает внимание на то, что в основу приговора судом положены показания потерпевшей "данные изъяты" на предварительном следствии (том 3 л.д. 186-187), которые не были исследованы судом, что было оставлено судом апелляционной инстанции без внимания.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 5 июля 2023 года кассационное представление вместе с материалами дела передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, возражения прокурора, выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям, влекущим отмену судебного решения, во всяком случае, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Конституции Российской Федерации, относится нарушение права подсудимого на защиту.

Согласно ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии со ст. 47 УПК РФ подсудимому должно быть обеспечено право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника.

По смыслу ст. 49 УПК РФ адвокат, как лицо, привлеченное к участию в деле для защиты прав и интересов обвиняемого, подсудимого, осужденного, не вправе занимать позицию, противоречащую позиции и волеизъявлению подзащитного лица, и делать публичные заявления о доказанности его вины, если тот ее отрицает.

Таким образом, позиция по уголовному делу защитника, а также круг его полномочий, определяется тем, что он выступает на стороне защиты и призван отстаивать права и интересы подзащитного.

На основании п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Согласно материалам уголовного дела поводом для рассмотрения уголовного дела в отношении Исаева А.Е. судом апелляционной инстанции являлись апелляционная жалоба самого осужденного Исаева А.Е, оспаривавшего справедливость назначенного ему судом наказания, а также апелляционное представление государственного обвинителя об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями уголовного закона при назначении Исаеву А.Е. окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Как видно из апелляционного представления, суд первой инстанции, правильно указав в описательно-мотивировочной части приговора о необходимости отмены на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения Исаева А.Е. по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 15 октября 2020 года, и назначении ему окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, в нарушение требований ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора о применении ч. 5 ст. 74 УК РФ не указал, то есть, не отменив фактически условное осуждение Исаева А.Е.

Таким образом, учитывая, что в апелляционном представлении ставился вопрос об отмене приговора в связи с неверным применением судом первой инстанции положений Общей части уголовного закона при назначении наказания осуждённому, обращалось внимание прокурором на необходимость отмены на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения Исаева А.Е. по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 15 октября 2020 года, и назначения ему окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, доводы апелляционного представления были связаны с ухудшением положения осуждённого.

Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, защиту осужденного Исаева А.Е. в суде апелляционной инстанции по назначению суда осуществлял адвокат Антипов А.А. на основании ордера от 8 июля 2022 года (том 4 л.д. 139).

Осужденный Исаев А.Е. и его защитник Антипов А.А. в суде апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционных жалоб осуждённого и представления прокурора.

В прениях сторон осужденный Исаев А.Е. просил отменить либо изменить приговор со снижением размера назначенного ему наказания.

Вместе с тем, его защитник - адвокат Антипов А.А. в прениях сторон, поддержав доводы жалобы подзащитного о чрезмерной суровости назначенного ему судом наказания, выразил позицию, противоречащую интересам подзащитного, поддержав апелляционное представление, указав, что не нарушаются права его подзащитного, уточнение является техническим вопросом (том 4 л.д.152-153).

На такую позицию защитника суд апелляционной инстанции не отреагировал и не выяснил, была ли она согласована с осужденным в части согласия с доводами апелляционного представления об отмене приговора в связи с нарушением судом Общей части уголовного закона при назначении Исаеву А.Е. окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, и понимает ли осуждённый поставленный прокурором в представлении вопрос.

Таким образом, адвокат Антипов А.А, осуществлявший защиту осужденного, занял в судебных прениях позицию, не соответствующую интересам подзащитного, фактически нарушив гарантированное Конституцией Российской Федерации право осужденного на защиту, что, в свою очередь, свидетельствует о нарушении принципов состязательности сторон и обеспечения подсудимому права на эффективную юридическую защиту (ст.ст. 15, 16 УПК РФ), а также требований ст. 48 Конституции Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции данное существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлияло на исход дела, не устранено, фактически оставлено без внимания.

Кроме того, удовлетворяя доводы апелляционного представления, изменяя приговор дополнением его резолютивной части указанием об отмене Исаеву А.Е. условного осуждения, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 15 октября 2020 года, суд апелляционной инстанции в резолютивной части определения сослался на положения п. 5 ст. 74 УК РФ.

Вместе с тем, ст. 74 УК РФ по своей конструкции каких-либо пунктов не содержит, что указывает на неверное применение судом апелляционной инстанции требований Общей части уголовного закона.

Помимо этого, на основании положений ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции подлежат проверке не только доводы, приведенные в апелляционных жалобах, но и приговор в целом.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор и выносит новое судебное решение (приговор).

Решение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда указанным требованиям закона также не отвечает.

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения дела в особом порядке. Положения ч. 3 ст. 240 УПК РФ предписывают, чтобы приговор был основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Факт исследования доказательства должен быть отражен в протоколе судебного заседания.

Как следует из приговора, суд в обоснование своих выводов о виновности Исаева А.Е. в инкриминируемом ему преступлении по факту тайного хищения чужого имущества, совершённого с банковского счёта, с причинением значительного ущерба потерпевшей "данные изъяты" сослался на показания "данные изъяты" в том числе расположенные в томе 3 на л.д. 186-187.

Однако, как следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, это доказательство судом первой инстанции не исследовалось.

Проверяя приговор в апелляционном порядке, суд второй инстанции допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона оставил без внимания и оценки.

При таких обстоятельствах апелляционное определение не может быть признано законным, оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения и принять по делу законное и обоснованное решение.

Учитывая отмену апелляционного определения по процессуальным основаниям, доводы кассационной жалобы осуждённого судебной коллегией в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не проверяются и подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела, при котором суду второй инстанции также надлежит устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять законное, обоснованное и мотивированное решение, дать оценку всем доводам жалобы осужденного с указанием конкретных мотивов принятого решения и положенных в его основу доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13-401.14 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 21 июля 2022 года в отношении Исаева Александра Евгеньевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Пермский краевой суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи