Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 октября 2023 г. по делу N 7У-2756/2023[77-1539/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Харрасовой С.Н, при ведении протокола помощником судьи Шурдумовым А.Х, с участием прокурора Денисова М.О, осужденного Усманова Г.И. посредством видеоконференц-связи, адвоката Авакимова М.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Республики Дагестан Сайпулаева М.А. и кассационную жалобу осужденного Усманова Г.И. на приговор Казбековского районного суда Республики Дагестан от 9 февраля 2023 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, выступления адвоката Авакимова М.В. и осужденного Усманова Г.И, поддержавших жалобу, мнение прокурора Денисова М.О. об удовлетворении кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Казбековского районного суда Республики Дагестан от 9 февраля 2023 года

Усманов Г.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", несудимый, осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 6 месяцев с установлением обязанностей и ограничений в соответствии со ст. 53 УК РФ.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом периода содержания под стражей с 9 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, и периода нахождения под домашним арестом с 13 сентября 2022 года по 8 февраля 2023 года из расчета два дня за один день лишения свободы.

Выплата процессуальных издержек в размере N рублей возложена на осужденного.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением того же суда от 2 июня 2023 года, принятым в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ, изменен порядок зачета периода содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Усманов признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства гашиш массой N грамма, совершенном 9 сентября 2022 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Дагестан просит отменить приговор в части исчисления срока наказания и зачета времени содержания под стражей, поскольку судом незаконно применен льготный порядок зачета к данной категории преступления.

Также считает принятое судом постановление от 2 июня 2023 года незаконным, поскольку оно не направлено на устранение сомнений и неясностей, а фактически исправляло ошибку, допущенную судом, что может сделать только суд вышестоящей инстанции.

В кассационной жалобе осужденный считает назначенное наказание чрезмерно суровым, заявляет об отсутствии умысла на сбыт, об отсутствии оперативных данных о его причастности к сбыту и о провокации со стороны покупателя. Утверждает, что он пригласил Забитова, как своего приятеля, к себе для совместного употребления наркотического средства и водки, однако последний оформил это как закупку, а водку как плату за наркотик, предназначавшийся для совместного употребления. Просит переквалифицировать его действия на менее тяжкую статью. Также указывает на активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительное посткриминальное поведение, наличие инвалидности и малолетнего ребенка, полное признание вины, просит назначить более мягкое наказание.

Государственный обвинитель Салимов Х.А. в возражениях просит об оставлении жалобы без удовлетворения.

Проверив доводы кассационных жалобы и представления и изучив уголовное дело, коллегия приходит к следующему.

Виновность Усманова в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: его признательными показаниями, показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями экспертов, анализ и содержание которых надлежащим образом приведены в приговоре.

Виновность осужденного и фактические обстоятельства не вызывают сомнений и не подлежат переоценке.

Версия осужденного о предполагаемом совместном употреблении наркотического средства заявлена им только в кассационной жалобе и противоречит его показаниям, данным в судебном заседании о том, что он хотел выпить водки и, не употребляя наркотические средства, решилобменять имеющийся у него гашиш на водку, о чем попросил ФИО16.

Таким образом, признаков провокации в действиях покупателя не имеется, Усманов сам не отрицал, что инициатива передачи наркотика исходила именно от него самого.

Проведение оперативно-разыскного мероприятия в такой ситуации полностью отвечает целям и задачам оперативно-разыскной деятельности и не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Между тем, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

В соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать состояние здоровья подсудимого, наличие инвалидности и другое (п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Однако суд указанные рекомендации проигнорировал. Так Усманов в судебном заседании заявлял, что является инвалидом 3 группы, болен сахарным диабетом. Однако суд не проверил надлежащим образом эти обстоятельства, и при назначении наказания их не учел.

Между тем, согласно ответу, полученному из "данные изъяты", Усманов действительно является инвалидом N группы, страдает сахарным диабетом и рядом других заболеваний.

Указанные обстоятельства следует признать смягчающими наказание, что в совокупности с иными смягчающими наказание обстоятельствами, влечет смягчение наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьей 228.1 УК РФ.

В нарушение указанной нормы суд произвел зачет периода содержания под стражей по льготным правилам, предусмотренным п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора.

Посчитав эту ошибку сомнениями и неясностями, возникшими при исполнении приговора, суд самостоятельно устранил ее, постановив соответствующее решение 2 июня 2023 года в порядке, предусмотренном ст.ст. 397-399 УПК РФ, что противоречит требованиям закона, поскольку определенный судом в приговоре порядок зачета периода содержания под стражей не вызывал сомнений и неясностей, и определен при неправильном применении уголовного закона, что может быть исправлено только судом вышестоящей инстанции.

Наряду с этим нарушением судом допущено процессуальное нарушение при разрешении вопроса о взыскании процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката, с осужденного.

Сумма, подлежащая взысканию, определена произвольно, в деле отсутствует заявление защитника и постановление суда о выплате этой суммы адвокату, в судебном заседании этот вопрос не обсуждался, мнение осужденного по вопросу взыскания с него издержек не выяснялось.

С учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года N 1074-О-П, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства.

Осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам").

Судом эти требования не соблюдены.

При таких обстоятельствах, судебные решения подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Казбековского районного суда Республики Дагестан от 9 февраля 2023 года в отношении Усманова Г.И. изменить:

-признать обстоятельством, смягчающим наказание, инвалидность осужденного и наличие у него заболеваний;

-смягчить назначенное наказание с применением положений ст. 64 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-исключить указание о взыскании с осуждённого в доход федерального бюджета процессуальных издержек в виде оплаты услуг адвоката Идрисова Г.А. в размере "данные изъяты" рублей, освободив его от оплаты процессуальных издержек.

Тот же приговор и постановление от 2 июня 2023 года о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу отменить, уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

С.Н. Харрасова