Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 августа 2023 г. по делу N 10-15207/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи

фио, судей

фио, фио, при помощнике судьи

фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес

фио, осужденного

фио и его защитника - адвоката

фио, представившей удостоверение N17033 и ордер N000115 от 3 мая 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника Солнцевского межрайонного прокурора адрес фио, апелляционные жалобы адвокатов фио, фио на приговор Солнцевского районного суда адрес от 25 апреля 2023 года, которым

...

фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, неженатый, неработающий, учащийся... фио.., зарегистрированный по адресу: адрес,.., несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения фио до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания фио зачтено время задержания и содержания под стражей с 16 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав по доводам апелляционных представления и жалоб выступления прокурора фио, осужденного фио, адвоката фио, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление фио совершено 16 февраля 2022 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая выводы суда о виновности фио и правильности квалификации его действий, указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора судом в качестве доказательств учтены показания свидетеля фио, являющегося сотрудником полиции, в части содержания пояснений, данных фио в ходе досудебного производства об обстоятельствах покушения на сбыт обнаруженного в тайниках наркотического средства. Между тем, как отмечает автор апелляционного представления, показания сотрудника полиции, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, не могут быть положены в основу приговора, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний. Полагает, что исключение показаний свидетеля фио в указанной части не влияет на правильность выводов суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку подтверждается достаточной совокупностью доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 89 УПК РФ. Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля фио в части содержания пояснений, данных фио в ходе досудебного производства об обстоятельствах покушения на сбыт обнаруженного в тайниках наркотического средства; в остальной части приговор суда просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат фио, не соглашаясь с приговором суда, полагает, что изложенные в нем выводы не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, установленными судом первой инстанции, в частности выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Полагает, что вина фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не подтверждена приведенными в приговоре доказательствами. Обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения или отправки денежных средств фио или фио от неустановленного лица, нет контактов, переписки фио с неустановленным лицом, взаимодействия с неустановленным лицом путем обмена сообщениями с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"); неустановленное лицо по делу не допрошено; нет оперативно-розыскных мероприятий, таких как "прослушивание телефонных переговоров", свидетельствующих о предварительной договоренности на сбыт наркотиков; не установлены лица, которые ранее приобретали у фио наркотические средства или лица, способствовавшие приобретению у фио наркотических средств. Полагает, что выводы суда в данной части основаны на предположениях. Анализируя показания свидетелей фио, фио, фио, фио, автор апелляционной жалобы указывает на их противоречивость.

Считает, что при проведении ОРМ были нарушены требования закона, что выразилось в использовании сотрудниками ОНК постановления судьи о разрешении проведения ОРМ "обследование жилого помещения" в отношении фио для незаконного проникновения в жилище с целью досмотра фио и фио Отмечает, что в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о наличии у сотрудников ОНК обоснованных подозрений в причастности фио к незаконному обороту наркотиков, а также проводимых в отношении него оперативно-розыскных мероприятий; в ходе личного досмотра фио запрещенных к свободному обороту на адрес веществ обнаружено не было. Полагает, что при таких обстоятельствах отсутствовали основания для задержания фио Указывает, что изложенные в рапорте сотрудника полиции фио сведения, касающиеся пояснений фио о распространении им наркотических средств, какого-либо объективного подтверждения не находят в материалах дела. Отсутствует письменное заявление фио, нет осмотра содержимого памяти мобильного телефона фио сотрудниками ОНК с его участием и соответствующими пояснениями. Указывает, что сведения о местонахождении свертков были сообщены фио при наличии у него возможности распорядиться ими по своему усмотрению, что свидетельствует об их добровольной выдаче. Полагает, что составленные по итогам изъятия свертков протоколы осмотра места происшествия являются недопустимыми доказательствами, поскольку ни в одном из них нет сведений о разъяснении понятым их прав и обязанностей. Обращает внимание на противоречие показаний свидетеля фио, участвовавшего в личном досмотре фио, выводам суда и показаниям сотрудников полиции в части того, как был упакован изъятый у фио телефон.

Анализируя показания свидетеля фио, автор апелляционной жалобы считает их противоречивыми и недостоверными, тем более, что указанный свидетель не смог указать источник своей осведомленности относительно якобы противоправных действий фио Кроме того, полагает, что у фио имелись основания для оговора фио, который встречался с бывшей девушкой фио, а мать фио, которая работала в правоохранительных органах, ставила фио на учет. Что касается осмотра содержимого мобильного телефона фио, то на имеющихся в нем фотографиях были зафиксированы покупки, которые он приобретал для себя. Считает, что в ходе предварительного расследования были допущены нарушения уголовно-процессуального закона при проведении осмотра смартфона, принадлежащего фио, который проводился без привлечения специалиста. Полагает, что отсутствие специалиста при производстве осмотра электронных носителей информации вызывает сомнение в достоверности получения таким образом сведений, поскольку не исключает возможность монтажа или иной фальсификации содержащихся на электронном носителе сведений со стороны следователя, в связи с чем данное доказательство не может быть признано допустимым, равно как и протокол изъятия документов, предметов от 16 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 60), протокол осмотра предметов от 17 февраля 2022 года (т.1, л.д. 87), протокол дополнительного осмотра от 25 сентября 2022 года (т. 2, л.д. 55-83) и протоколы осмотра мест происшествия от 17 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 96-105, 107-116), протоколы допросов сотрудников полиции и свидетеля фио, об исключении которых заявлялось в судебном заседании суда первой инстанции. Просит приговор Солнцевского районного суда адрес от 25 апреля 2023 года в отношении фио отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат фио, выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Полагает, что не получено доказательств наличия в действиях ее подзащитного состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Отмечает, что ни следствием, ни судом не установлено лицо, сбывшее фио наркотическое средство, дата, время, место и обстоятельства, свидетели и очевидцы приобретения фио наркотических средств, лица, которым он намеревался сбыть изъятое у него наркотическое средство, причастность фио к совершению аналогичных преступлений. Указывает, что из материалов дела следует, что фио приобрел наркотическое средство для личного употребления, что он не отрицает, и умысла на сбыт не имел. Обращает внимание, что никто из свидетелей не подтвердил причастность фио к незаконному сбыту наркотических средств. Что касается показаний свидетеля фио о том, что он слышал о причастности фио к незаконному сбыту наркотических средств, то они не подтверждаются другими независимыми источниками о совершении фио указанных действий. Указывает, что изначально уголовное дело было возбуждено в отношении фио по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, однако в дальнейшем действия фио были незаконно переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что суд неверно согласился с квалификацией органа предварительного расследования, в том числе об использовании электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, поскольку намерение фио направить в дальнейшем сведения о месте закладок потребителям через "Интернет" не подтверждается исследованными доказательствами. Обращает внимание, что в ходе осмотра места происшествия понятым не были разъяснены их права.

Отмечает, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства фио были даны последовательные показания о приобретении наркотических средств для личного употребления, что подтверждается выводами амбулаторной судебно-психиатрический экспертизы, установившей наличие у него синдрома зависимости от наркотических средств. Также считает, что суд, перечислив данные о личности фио, в полной мере их не учел. Обращает внимание, что фио ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, учится, помогал родственникам, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Также полагает, что в должной степени не был учтен молодой возраст фио, которому на момент совершения инкриминируемых действий было 18 лет. Просит приговор Солнцевского районного суда адрес от 25 апреля 2023 года в отношении фио отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

В судебном заседании прокурор фио доводы апелляционного представления поддержала, возражала против удовлетворения апелляционных жалоб.

Осужденный фио, адвокат фио поддержали доводы апелляционных жалоб; принятие решения по апелляционному представлению оставили на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах доводы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о виновности фио в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

показаниями

свидетеля фио, оперуполномоченного отдела наркоконтроля УВД по адрес, согласно которым их отделом проводились оперативные мероприятия в связи с имевшейся информацией о причастности фио к незаконному сбыту наркотических средств. В рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности "... ", 16 февраля 2022 года по адресу: адрес были задержаны фио, фио и фио В ходе личного досмотра у фио был изъят мобильный телефон "... ". Разблокировав телефон, фио показал фотографии с адресами закладок;

показаниями

свидетеля фио, сотрудника отдела наркоконтроля адрес, согласно которым в феврале 2022 года ими проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении фио, в рамках которых помимо последнего были также задержаны фио и фио В ходе личного досмотра фио был изъят мобильный телефон, содержащий переписку с магазином Цветной в даркнете, фотографии с местами тайников-закладок;

показаниями

свидетеля фио, сотрудника отдела наркоконтроля, согласно которым в 2021 году ими был задержан фио в рамках проведения мероприятий по линии противодействий наркотиков в отношении другого лица. В ходе личного досмотра у фио был изъят мобильный телефон, при включении которого и осмотре были установлены места с тайниками-закладками. Сам фио добровольно показал места, куда поместил наркотическое средство;

показаниями

свидетелей фио и фио, согласно которым 16 февраля 2022 года они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре фио, у которого был изъят мобильный телефон марки "... " в корпусе белого цвета, с сим-картой оператора сотовой связи "... ", который был приобщен к протоколу, упакован в пакет типа файл;

показаниями

свидетеля фио, следователя ОМВД России по адрес, согласно которым она принимала участие в осмотре места происшествия, проводимого с участием задержанного фио В ходе осмотра лестничного проема фио указал на закладку, расположенную между лестничными проемами на решетке окна; затем фио показал второе место-грузовой лифт, где между дверцами также была упакована закладка с магнитом. Осмотр в обоих случаях проводился с участием понятых. По результатам осмотров были составлены соответствующие протоколы;

показаниями

свидетеля фио, согласно которым 17 февраля 2022 года он и его супруга фио принимали участие в качестве понятых при производстве осмотра места происшествия, а именно лестничного пролета, расположенного на 13 этаже в первом подъезде дома N30 по адрес в адрес. В ходе осмотра фио указал на фиксирующие ставки металлической решетки окна, откуда был изъят сверток. Далее участвующие в осмотре лица по указанию фио проследовали в холл, расположенный на... по адрес адрес, где фио указал на металлическую створку грузового лифта, откуда сотрудниками полиции был изъят сверток;

показаниями

свидетеля фио, согласно которым 16 февраля 2022 года он встретился со своим другом фио, с которым отправились к их общему другу фио, проживающему по адресу адрес. После того, как фио вышел из подъезда, они были задержаны сотрудниками полиции по подозрению в незаконном обороте наркотиков. Далее они проследовали в.., где проживает фио, расположенную в адрес по адрес адрес. В квартире был произведен обыск, личный досмотр фио и фио, у которого был обнаружен мобильный телефон "... ". фио закупает наркотические средства, а именно марихуану на сайте гидра.ру, после чего раскладывает наркотические средства и отправляет фотографии. фио и фио неоднократно предлагали ему так же зарабатывать на сбыте наркотических средств, но он отказывался. фио и фио рассказывали ему как это делается, он видел у них наркотические средства, маленькие пакеты, магниты, при помощи которых они прикрепляют наркотические средства, делают фотографии после чего отправляют. фио рассказывал, что неоднократно делал закладки с марихуаной с целью сбыта.

В своей совокупности показания свидетелей подтверждаются письменными материалами уголовного дела, содержание которых подробно отражено в приговоре суда, в частности:

актом оперативно-розыскного мероприятия "... ", в ходе которого был задержан фио;

протоколом изъятия, согласно которому у фио обнаружен и изъят мобильный телефон марки "... ",..,... в корпусе белого цвета, находящийся в чехле, с сим-картой оператора сотовой связи "... ", абонентский номер.., принадлежащий фио;

протоколом осмотра места происшествия от 17 февраля 2022 года с фототаблицей, согласно которому на фиксирующих ставках металлической решетки окна, расположенного на лестничном пролете... по адрес адрес, в тайнике, оборудованном и указанном в ходе следственного действия фио, обнаружен и изъят сверток из полимерной клейкой ленты красного цвета, в котором находится магнит и полимерный пакет черного цвета с застежкой zip-lock, в котором содержится вещество;

протоколом осмотра места происшествия от 17 февраля 2022 года с фототаблицей, согласно которому на металлической створке грузового лифта, между коробкой лифта, расположенной на... по адрес адрес, в тайнике, оборудованном и указанном в ходе следственного действия фио, обнаружен и изъят сверток, оклеенный отрезком полимерной клейкой ленты красного цвета, в котором находится магнит и полимерный пакет черного цвета с застежкой zip-lock, в котором содержится вещество;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой вещество, обнаруженное и изъятое в ходе осмотра места происшествия 17 февраля 2022 года на металлической створке грузового лифта, между коробкой лифта, расположенной на... по адрес адрес, является каннабисом (марихуаной); количество каннабиса (марихуаны) в пересчете на высушенное до постоянной массы состояния, составляет 0, 18 г.;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой вещество массой 0, 29 г, обнаруженное и изъятое в ходе осмотра места происшествия 17 февраля 2022 года на фиксирующих ставках металлической решетки окна, расположенного на лестничном пролете... по адрес адрес, является каннабисом (марихуаной); количество каннабиса (марихуаны) в пересчете на высушенное до постоянной массы состояние, составляет 0, 25 г.;

протоколом осмотра наркотического средства в двух свертках, изъятых в ходе осмотров мест происшествий;

протоколом дополнительного осмотра предметов от 25 сентября 2022 года с фототаблицей, а именно мобильного телефона марки "... ",..,... в корпусе белого цвета, находящийся в чехле, с сим-картой оператора сотовой связи "... ", абонентский номер.., изъятого у фио, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии доказательств причастности фио к покушению на сбыт наркотических средств, равно как и доводы о том, что приговор суда постановлен на противоречивых доказательствах, в связи с чем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на материалах дела, поскольку в судебном заседании все исследованные судом доказательства, в том числе показания свидетеля фио были тщательно проверены и получили надлежащую оценку, в приговоре приведены мотивы, по которым суд взял за основу показания свидетелей стороны обвинения, а также иные доказательства обвинения, и отверг доказательства стороны защиты, в частности показания осужденного фио

Доводы осужденного, а также стороны защиты, о том, что изъятые в закладках наркотические средства фио раскладывал не с целью сбыта, а для личного употребления, чтобы не хранить их дома, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах, были предметом проверки суда первой инстанции и отвергнуты, как не основанные на материалах дела, с приведением мотивов принятого решения. Утверждения осужденного в данной части противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основе совокупности собранных доказательств, в том числе: показаний свидетелей, которые объективно подтверждаются другими доказательствами, в том числе протоколом осмотра мобильного телефона фио, изъятого в ходе досмотра, содержащего фотографии мест "тайников-закладок", в том числе и тех, которые были обнаружены и изъяты 17 февраля 2022 года в ходе осмотров мест происшествий. При этом изображения содержат указатели в виде стрелок на место нахождения объекта, описание координат и адреса местонахождения объекта, время создания фотографий; при просмотре приложения "Фото" - "Недавно удаленные" также имеется информация по фотографиям мест "тайника-закладки" с указателем в виде стрелки на место нахождения объекта, описание, номер заказа, указаны даты и время создания и удаления фотографий; скриншот экрана с текстовыми смс-сообщениями с пользователем под именем: "... ", а также переписка, содержащая информацию по поиску "тайника-закладки", инструкция по оборудованию закладок наркотических средств.

Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора фио, в том числе со стороны свидетеля фио по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката фио, судом не установлено. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей, приведенной в приговоре суда, которые подтверждаются письменными доказательствами, у судебной коллегии оснований не имеется. Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнение в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

С доводами стороны защиты о недопустимости показаний свидетеля фио в силу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ судебная коллегия согласиться не может, учитывая, что как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства свидетель, поясняя о своей осведомленности о распространении фио наркотических средств, указывал, что последний сообщал, что неоднократно делал закладки марихуаны с целью сбыта, предлагал ему так же зарабатывать на сбыте наркотических средств, при этом свидетель пояснял, что фио рассказывал ему, как это делается, он видел у него наркотические средства, маленькие пакеты, магниты, при помощи которых крепятся наркотические средства.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что протоколы следственных действий, в том числе и протокол изъятия предметов от 16 февраля 2022 года, протокол дополнительного осмотра от 25 сентября 2022 года, протоколы осмотров мест происшествий от 17 февраля 2022 года составлены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства.

Вопреки доводам авторов апелляционных жалоб, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания их недопустимыми и исключения из числа доказательств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что порядок производства этих следственных действий, предусмотренный ст. 177 УПК РФ, органами предварительного следствия нарушен не был. Оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части надлежащего изъятия мобильного телефона у фио, у суда не имелось. Обстоятельства изъятия у фио мобильного телефона были подтверждены свидетелями фио и фио и не оспаривались самим осужденным, в связи с чем оснований полагать, что мобильный телефон получен при иных, не связанных с производством следственного действия, обстоятельствах, у суда не имелось.

Осмотр мобильного телефона без привлечения специалиста, равно как и в отсутствие фио, вопреки доводам адвоката фио, нарушением требований уголовно-процессуального закона, влекущим признание данного протокола следственного действия недопустимым доказательством, не является.

Доводы адвоката фио о возможной фальсификации результатов осмотра мобильного телефона, принадлежащего фио, являются голословными и объективными данными не подтверждены. Оснований ставить под сомнение результаты осмотра мобильного телефона, проведенного в соответствии с требованиями ст. 164 УПК РФ, ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, 176, 177 УПК РФ, не имеется, тем более, что и осужденный фио ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства не оспаривал достоверность информации, обнаруженной в его мобильном телефоне, которая нашла отражение в протоколе осмотра.

Фактов необходимости создания органами следствия искусственных доказательств обвинения, судом не установлено.

Осмотры мест происшествий, проведенных с участием фио, в ходе которых были изъяты два свертка с наркотическим средством, также произведены с соблюдением требований ст. 164, 176, 177 УПК РФ с составлением отвечающих требованиям ст. 166 УПК РФ протоколов осмотра мест происшествия от 17 февраля 2022 года. Ставить под сомнение фактическое участие в следственных действиях указанных в протоколах лиц, а именно понятых, оснований не имеется. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи, каких-либо возражений и заявлений от них не поступило. Доводы адвокатов фио и фио о том, что понятым, участвовавшим при осмотре мест происшествия, не были разъяснены их процессуальные права, противоречат как содержанию самих протоколов, так и показаниям свидетеля фио на предварительном следствии, которые при оглашении их в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ были им подтверждены.

Вопреки доводам адвоката фио задержание фио, пришедшего на встречу с лицом, в отношении которого имелась информация о причастности к незаконному сбыту наркотических средств, нарушением требований уголовно-процессуального закона не является. При этом отсутствие у сотрудников полиции оперативной информации в отношении фио как о лице, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, на что обращает внимание адвокат фио, не свидетельствует о его непричастности к незаконному сбыту запрещенных к распространению средств, также как не опровергает выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы адвоката фио о нарушении требований закона при проведении ОРМ "Обследование жилого помещения" не могут быть приняты во внимание, поскольку результаты данного оперативного мероприятия в качестве доказательства по уголовному делу не использовались, как не приведены в приговоре в качестве доказательства и протокол осмотра предметов от 17 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 87-95). Что касается оперативно-розыскного мероприятия "... ", то оно проведено в соответствии с требованиями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ.

Обоснованным является и вывод суда о признании в качестве допустимых доказательств заключений проведенных по делу экспертиз, поскольку они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, порядок и производство указанных экспертиз соблюден, заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в них приведены выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование. Заключения экспертиз мотивированы и сомнений не вызывают.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции также дана надлежащая оценка и показаниям самого осужденного, отрицавшего свою вину в совершении покушения на сбыт наркотических средств, которые суд обоснованно отверг, основываясь на совокупности других доказательств по делу, изложив в приговоре мотивы принятого решения.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств явилась достаточной для вывода суда о виновности фио в покушении на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а поэтому отсутствие в материалах дела сведений об отправке фио либо получении им денежных средств, допроса неустановленного лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, неустановление лиц, которые приобретали у фио наркотические средства, учитывая роль осужденного в группе, отсутствие при фио в момент задержания запрещенных средств, отсутствие результатов ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", на что обращают внимание адвокаты, не свидетельствует о непричастности фио к покушению на сбыт наркотических средств и не опровергает выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении данного преступления.

Таким образом, суд дал оценку всем доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства, в том числе и показаниям осужденного в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 307 УПК РФ, и тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного и его защитников, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебного решения.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу об исключении из приговора ссылки как на доказательства виновности фио на следующие документы: рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 15 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 42); постановление начальника УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 15 февраля 2022 года о проведении в отношении фио ОРМ "Обследование жилого помещения" (т. 1, л.д. 43); рапорт начальника отделения ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 16 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 48); рапорт старшего оперуполномоченного по ОВД ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио (т. 1, л.д. 50-51); рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио (т. 1, л.д. 55); вещественные доказательства: вещество в пересчете на высушенное до постоянной массы состояние массой 0, 09 г, являющееся каннабисом (марихуаной); вещество массой 0, 19 г, являющееся каннабисом (марихуаной); мобильный телефон марки "... ", в корпусе белого цвета, находящийся в чехле, с сим-картой оператора сотовой связи "... " (т. 2 л.д. 48-51, 84-91), поскольку они не исследовались в ходе судебного разбирательства, тогда как ч. 3 ст. 240 УПК РФ предусматривает, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Кроме того, подлежит исключению из числа доказательств обвинения, как не относящееся к таковым в силу положений ст. 74 УПК РФ, рапорт начальника отделения ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио об обстоятельствах совершенного преступления (т. 1, л.д. 33).

Также, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора в связи с установлением предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ оснований.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении N44-О от 6 февраля 2004 года, определении N1068-О от 19 июня 2012 года, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей; эти лица могут быть допрошены судом только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

Вместе с тем, суд первой инстанции в нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ привел в приговоре в качестве доказательств, изобличающих фио в инкриминируемом ему деянии, показания свидетеля фио о содержании пояснений фио при его задержании относительно обстоятельств приобретения наркотических средств в целях сбыта.

При таких обстоятельствах ссылка на показания указанного свидетеля в части сведений об обстоятельствах совершенного фио преступления, ставших ему известными со слов последнего, как на доказательство виновности осужденного, подлежит исключению из приговора, что само по себе не влияет на выводы суда о виновности фио в покушении на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, которые подтверждаются достаточной совокупностью собранных по делу доказательств.

Вместе с тем исключение из числа доказательств рапортов, постановления о производстве оперативно-розыскного мероприятия, вещественных доказательств, не влияет на вывод суда о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, который подтверждается совокупностью других доказательств.

Проанализировав приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Об умысле осужденного на сбыт наркотических средств указывают непосредственно действия осужденного фио, обстоятельства его задержания, а также факт обнаружения закладок в ходе осмотра места происшествия, изображения которых имелись в мобильном телефоне фио, при этом употребление фио наркотических средств не опровергает выводы суда о виновности осужденного в совершении покушения на сбыт наркотических средств при установленных обстоятельствах.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия отмечает, что о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, свидетельствуют совместные и согласованные действия фио и неустановленного лица, направленные на достижение единого преступного результата, распределение ролей, в соответствии с которыми неустановленное лицо незаконно приобретало наркотические средства и передавало фио, который в свою очередь осуществлял размещение закладок, о месте нахождения которых должен был сообщать своему соучастнику путем направления фотографий для последующей реализации лицам, желающим их приобрести.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты об имевшей место добровольной выдаче фио наркотических средств, поскольку он был задержан сотрудниками полиции, после чего был произведен его личный досмотр, в ходе которого фио выдал мобильный телефон с фотографиями сделанных закладок. Изложенное свидетельствует о вынужденном характере действий фио, ввиду чего в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" положение Примечания 1 к ст. 228 УК РФ к фио применено быть не может.

При квалификации действий фио суд первой инстанции также указал в приговоре о совершении им покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 г. N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", при квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Между тем, при установленных судом обстоятельствах и квалификации действий фио не указано, какие именно устройства и программы использовались осужденным и какие действия совершены с их помощью с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

При таких обстоятельствах из осуждения фио по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), а приговор суда в связи с установлением предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований изменению.

Оснований для иной квалификации действий осужденного фио судебная коллегия не усматривает.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, допущено не было. При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались, сторона обвинения и сторона защиты на основе равноправия участвовали в исследовании доказательств, обладая правом на представление доказательств в обоснование своей позиции. Приведенные судом первой инстанции мотивы принятых решений и оценку доводов сторон судебная коллегия находит убедительными, принятые решения соответствующими закону и материалам дела. Нарушений прав фио допущено не было.

Решая вопрос о назначении наказания фио, суд в соответствии с требованиями уголовного закона учел характер и степень общественной опасности содеянного, все имеющие значение для назначения наказания обстоятельства, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так согласно приговору, суд установил, что фио ранее не судим, является студентом, не имеет отрицательных характеристик в быту, помогает матери, бабушке, дедушке, тете; судом учтен и возраст фио Данные обстоятельства, а также длительное нахождение фио в условиях содержания под стражей признаны в качестве смягчающих при назначении наказания. Также в качестве обстоятельства, смягчающего наказание фио, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судом признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Отягчающих обстоятельств в отношении фио судом не установлено.

Тщательно проанализировав совокупность сведений о личности осужденного, с учетом характера и степени фактического участия его в совершении преступления, конкретных обстоятельств дела, суд пришел к выводу о том, что исправление фио возможно только в условиях изоляции от общества, при назначении наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ суд также не установил.

При определении размера наказания фио суд справедливо учел положения ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката фио о том, что суд при решении вопроса о наказании не в полной мере учел сведения, характеризующие личность фио, поскольку изложенные стороной защиты данные, имеющие значение для достижения целей наказания, в ходе судебного разбирательства тщательно исследованы и учтены при назначении фио наказания.

Выводы суда о назначении фио наказания в виде лишения свободы являются убедительными, однако, с учетом вносимых в приговор суда изменений относительно квалификации действий фио размер назначенного наказания за совершенное преступление подлежит смягчению с учетом всех установленных по делу как судом первой инстанции, так и судебной коллегией данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств. Вместе с тем, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, адрес, равно как и положений ст. 96 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора по иным доводам, изложенным в апелляционных жалобах, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Солнцевского районного суда адрес от 25 апреля 2023 года в отношении

фио

изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора как на доказательство виновности фио ссылки: на рапорт начальника отделения ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио (т. 1, л.д. 33); на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 15 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 42); на постановление начальника УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 15 февраля 2022 года о проведении в отношении фио ОРМ "Обследование жилого помещения" (т. 1, л.д. 43); на рапорт начальника отделения ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 16 февраля 2022 года (т. 1, л.д. 48); на рапорт старшего оперуполномоченного по ОВД ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио (т. 1, л.д. 50-51); на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио (т. 1, л.д. 55), на вещественные доказательства: вещество в пересчете на высушенное до постоянной массы состояние массой 0, 09 г, являющееся каннабисом (марихуаной); вещество массой 0, 19 г, являющееся каннабисом (марихуаной); мобильный телефон марки "... ", в корпусе белого цвета, находящийся в чехле, с сим-картой оператора сотовой связи "... " (т. 2 л.д. 48-51, 84-91);

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний свидетеля фио сведения об обстоятельствах совершенного фио преступления, ставшие ему известными со слов последнего, как на доказательство, подтверждающее виновность осужденного;

исключить из осуждения фио квалифицирующий признак - покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

смягчить назначенное фио наказание по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 5 (пяти) лет лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката фио и фио оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска срока кассационного обжалования либо при отказе в его восстановлении кассационная жалоба, кассационное представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: