Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 декабря 2023 г. по делу N 10-22244/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Александровой С.Ю, судей фио, фио, при помощниках судьи фио, Очировой И.О.

с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, фио, осужденного Сидорина Ф.В, его защитника - адвоката Роганова К.В, представившего удостоверение и ордер, осужденного фио, его защитника - адвоката Кулининой Н.С, представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Кулининой Н.С. в защиту осужденного фио и адвоката Роганова К.В. в защиту осужденного Сидорина Ф.В. на приговор Тверского районного суда адрес от 30 июня 2023 года, которым

...

осуждён по п.п. "а", "б" ч.2 ст.172 УК РФ к лишению свободы на срок 04 года.

В соответствии со ст.53.1 УК РФ Сидорину Ф.В. наказание в виде лишения свободы заменено на принудительные работы на срок 04 года с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства, перечисляемых на счет соответствующего территориального органа уголовно-исполнительной системы.

...

осужден по п.п. "а", "б" ч.2 ст.172 УК РФ к лишению свободы на срок 04 года.

В соответствии со ст.53.1 УК РФ Сизову И.Ю. наказание в виде лишения свободы заменено на принудительные работы на срок 04 года с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства, перечисляемых на счет соответствующего территориального органа уголовно-исполнительной системы.

Срок отбывания принудительных работ осужденным Сизову И.Ю. и Сидорину Ф.В. исчисляется со дня прибытия в исправительный центр.

Мера пресечения осужденным Сизову И.Ю. и Сидорину Ф.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

К месту отбывания наказания осужденным Сизову И.Ю. и Сидорину Ф.В. надлежит следовать за счет государства самостоятельно в порядке, установленном ч.1, ч.2 ст.60.2 УИК РФ, для чего в течение 10 дней со дня вступления приговора в законную силу явиться в УФСИН России по адрес по адресу: адрес за получением предписания.

На основании ст.72 УК РФ зачтено Сизову И.Ю. и Сидорину Ф.В, каждому, в срок отбывания наказания день задержания с 06 декабря 2018 года до 07 декабря 2018 года из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ; время содержания под домашним арестом в период с 07 декабря 2018 года до 28 ноября 2019 года из расчета один день домашнего ареста за один день принудительных работ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ:

Сизов И.Ю. и Сидорин Ф.В. признаны виновными в совершении незаконной банковской деятельности, то есть осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, организованной группой, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере.

Сизов И.Ю. и Сидорин Ф.В, каждый, вину по предъявленному обвинению не признали.

В апелляционной жалобе адвокат Кулинина Н.С, действующая в защиту осужденного фио, не соглашаясь с приговором, находит его незаконным и необоснованным.

Оспаривая выводы суда, сообщает, что с квалификацией содеянного по п.п. "а", "б" ч.2 ст.172 УК РФ не согласна, отмечая, что лицо, не обладая специальной правоспособностью, лишено возможности, в частности, формировать банковский счет, осуществлять расчеты по данному счету и проводить другие банковские операции, ни один из видов которых ни по форме, ни по содержанию не соотносится с действиями, составляющими объективную сторону инкриминируемого Сизову И.Ю. преступления.

Сообщает, что позицию защиты полностью разделяет Центральный Банк Российской Федерации, ссылаясь на данные ответа на адвокатский запрос и.о. директора Департамента допуска и прекращения деятельности финансовых организаций Банка России фио, в котором указано, что закрытый перечень банковских операций, по общему правилу осуществляемых только на основании лицензии Банка России, установлен ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности". Для осуществления таких операций, являющихся сделками, требуется наличие специальной правоспособности, отмечая, что судом первой инстанции в приобщении ответа ЦБ РФ к материалам уголовного дела было отказано.

Полагает, что квалифицирующий признак "организованной группой", вменен необоснованно, так как из материалов дела, показаний обвиняемых следует, что в периоде 08.10.2015г, когда, по мнению суда, устойчивая группа уже функционировала, ее организаторы Сизов И.Ю. и Сидорин Ф.В. не были знакомы, а познакомились только в середине 2016 года. Позднее на протяжении всего периода оперативного наблюдения они созванивались не более 5-6 раз, что также указывает на отсутствие их взаимодействия как организаторов и исполнителей организованной группы.

Отмечает, что не нашла подтверждения в материалах дела отведенная Сизову И.Ю. роль организатора группы, указывая, что судом установлено, что электронного ключа доступа к дистанционному управлению счетами подконтрольных, по мнению суда, организаций у фио не было. Следовательно, каким-то образом ими управлять или получать с них денежные средства он не мог.

Сообщает, что большинство свидетелей обвинения, которые, по мнению суда, подтверждают причастность фио к совершению преступления в качестве организатора и исполнителя организованной преступной группы, с ним знакомы не были. В их числе сотрудники компании ООО "Единство", которая занималась оказанием помощи в регистрации и открытии счетов, по мнению суда, подконтрольных Сизову И.Ю. юридических лиц. Генеральные директора якобы подконтрольных Сизову И.Ю. фирм также с ним не знакомы. У Сизова И.Ю. и Сидорина Ф.В. очень мало общих знакомых, в основном, общение с ними носит бытовой характер и не связано с инкриминируемой деятельностью.

Указывает, что квалифицирующий признак "сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере" не обоснован, отмечая, что доход (комиссионное вознаграждение) в сумме сумма, превышающей сумма, что согласно примечания к ст.170.2 УК РФ является особо крупным размером, определен на основании заключения судебной бухгалтерской экспертизы N 12831/Ц от 16.06.2020г. Доход обвиняемых подсчитан экспертом, исходя из заданного в постановление о назначении судебной бухгалтерской экспертизы размера комиссионного вознаграждения - 2, 5% от суммы поступлений денежных средств на указанные следствием счета за период времени с 08.10.2015 года до 06.12.2018 года.

При этом, как следует из материалов дела, комиссионное вознаграждение не было постоянным, а варьировалось в зависимости от сумм и обстоятельств, зачастую составляло гораздо меньшую сумму в процентном отношении. Заложенный в исходных данных постановления размер дохода не ниже 2, 5 % от суммы поступлений на указанные следствием счета является надуманным, указан без учета взаимных внутренних перечислений, возвратов, сумм, предназначенных для уплаты налогов, и т.д.

Отмечает, что согласно приобщенному к делу заключению N 02/06/23 от 05.06.2023г. ведущих специалистов и разработчиков методик проведения судебных экономических (бухгалтерских) экспертиз Экспертно-правового центра "Финансовые расследования и судебные экспертизы" фио, фио, фио полное отсутствие в исследовательской части заключения судебной бухгалтерской экспертизы N 12831/Ц от 16.06.2020г. каких-либо ссылок на нормы законодательства в сфере бухгалтерского учета в кредитных организациях, обосновывающих алгоритм проведенного исследования, методов и методик, примененных при изучении представленных объектов и даче заключения по поставленным вопросам, свидетельствует о полном отсутствии обоснованности проведенного экспертного исследования и его результатов, а также не позволяет проверить достоверность сделанных экспертом выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Таким образом, экспертом Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" фио был нарушен принцип государственной судебно-экспертной деятельности, установленный ФЗ N 73, - принцип объективности, всесторонности и полноты исследований, обоснованность и достоверность сделанных им выводов сомнительны.

Сообщает, что допрошенный в качестве специалиста фио показал, что выводы проведенной по делу судебной бухгалтерской экспертизы ошибочны, экспертиза проведена с многочисленными нарушениями и по делу необходимо назначить повторную экспертизу.

Соответствующее ходатайство стороны защиты судом первой инстанции было отклонено.

Выражает мнение, что дело рассмотрено судом формально с нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

Сообщает, что на 18 листе приговора сверху вместо данных фио и Сидорина Ф.В. указаны данные других подсудимых фио и фио, приговор по уголовному делу N 01-0026/2023 в отношении которых был ранее изготовлен судьей фио в феврале этого года.

Судом не исследован и не указан в числе доказательств рапорт об обнаружении признаков преступления, послуживший основанием для возбуждения уголовного дела. В данном основополагающем документе, помимо подсудимых в качестве причастных к совершению преступления лиц, фигурируют еще 14 человек, которые проходят по настоящему уголовному делу как свидетели обвинения.

Указывает, что суд не стал допрашивать 68 свидетелей обвинения, указанных в обвинительном заключении в качестве лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, включая тех, чьи фамилии фигурируют в рапорте об обнаружении признаков преступления. В том числе не допрошен ключевой свидетель фио, на показаниях которого построено обвинение.

Отмечает, что он также указан в рапорте, как лицо причастное к совершению преступления, данный свидетель задерживался в порядке ст. 91, 92 УПК РФ по настоящему делу. Суд полностью подменил допросы свидетелей оглашением показаний на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ.

Сообщает, что судом нарушен принцип непосредственности судебного разбирательства, состоящий согласно ст.240 УПК РФ в непосредственном исследовании судом доказательств по делу, в том числе в допросе свидетелей.

Указывает, что у фио возникла необходимость задать вопросы свидетелям обвинения в судебном заседании, чтобы оспорить их показания, но ввиду оглашения показаний подсудимый был лишен возможности реализовать свои права.

Отмечает, что, учитывая огромное количество не явившихся в суд и не допрошенных в заседании свидетелей, очевидно, что сторона обвинения не приняла исчерпывающих мер для обеспечения участия неявившихся свидетелей в судебном заседании.

Обращает внимание на то, что согласно приговору (лист 77) защита сделала заявление о том, что в данных ранее показаниях свидетелей обвинения фио, фио и фио имел место оговор подсудимых, но даже после этого суд данных свидетелей не допросил.

Указывает, что к оглашенным показаниям 28 свидетелей защиты о том, что фирмы вели финансово-хозяйственную деятельность, суд отнесся критически и отверг их, несмотря на то, что согласно оглашенным протоколам свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст.307 УК РФ.

Сообщает, что денежные средства на счета подконтрольных, по мнению суда, фирм поступали по заключенным с контрагентами договорам. Юридические лица сдавали бухгалтерскую отчетность, платили налоги. По данным налоговых проверок, показаниям сотрудников ИФНС России N 25 по адрес в отношении контрагентов, с которыми сумма взаимоотношений превышала сумма, были проведены встречные налоговые проверки, в ходе которых запрошены необходимые документы, подтверждающие поставку товаров. Налоговых правонарушений выявлено не было, так как денежные средства от указанных сделок увеличивали налогооблагаемую базу, а не уменьшали.

Приводит данные о характеристике личности фио, что он постоянно проживает и зарегистрирован в адрес, ранее к уголовной ответственности не привлекался, трудоустроен, женат, имеет на иждивении двоих малолетних детей, жену и мать, страдающих тяжелыми хроническими заболеваниями.

Сообщает, что в октябре 2022 года Сизов И.Ю. ходатайствовал перед судом о разрешении направиться по повестке военкомата в адрес, но судом ходатайство было отклонено.

Отмечает, что при назначении наказания в виде лишения свободы суд пришел к выводу о возможности исправления подсудимых без реального отбывания наказания в местах лишения свободы с заменой наказания в виде лишения свободы на принудительные работы в соответствии со ст.53.1 УК РФ.

Указывает, что, несмотря на данные о личности фио, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд не рассмотрел возможность применения положений ст.73 УК РФ, не указал мотивы, которые бы свидетельствовали об отсутствии возможности назначения Сизову И.Ю. условного наказания.

Считает назначенное Сизову И.Ю. наказание чрезмерно суровым.

Просит приговор Тверского районного суда адрес от 30 июня 2023 года в отношении фио отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе адвокат фио, действующий в защиту осужденного Сидорина Ф.В, не соглашаясь с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, допущено нарушение норм материального права, а также находит приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости.

Выражает несогласие с квалификацией действий подсудимых как осуществление незаконной банковской деятельности, указывая, что такая деятельность ими не осуществлялась, поэтому, в их действиях фактически отсутствует вменяемый состав преступления.

Сообщает, что банковская деятельность определяется законом как систематическое совершение кредитными организациями и Банком России совокупности операций, исчерпывающий перечень которых содержится в статье 5 Закона "О банках и банковской деятельности", отмечая, что такая деятельность требует значительного ресурсного, материально-технического обеспечения и наличие широкой клиентской базы, в связи с чем технологию проведения операций не могут обеспечить общества с ограниченной ответственностью, не являющиеся кредитной организацией.

Для выполнения расчетных операций по банковским счетам необходимо участие организации в платежной системе Банка России, а также розничных платежных системах, функционирующих на основе банковских карт. Не кредитные организации по закону не могут быть участниками платежных систем (операторами по переводу денежных средств).

Отмечая, что субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст.172 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины, указывает, что в собранных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия умысла, направленного на осуществление незаконной банковской деятельности. Об отсутствии умысла, направленного на осуществление банковской деятельности, свидетельствуют такие очевидные внешние факты, как то, что подсудимые не стремились соответствовать кредитной организации ни по одному признаку, а именно: создать внешнюю видимость и атрибутику кредитной организации, воссоздать идентичность деятельности кредитной организации, не пытались сформировать у контрагентов восприятие компаний (обществ с ограниченной ответственностью) как кредитных организаций. Так, реквизиты и учредительные документы обществ с ограниченной ответственностью, созданных и приобретенных в ООО "Единство", фигурирующих в материалах уголовного дела, прямо указывают на отсутствие принадлежности к кредитным организациям, к оказанию банковских услуг.

Указывая, что фирменное наименование кредитной организации содержит указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", отмечает, что Общества с ограниченной ответственностью, фигурирующие в материалах настоящего уголовного дела, в наименованиях обозначений "банк", "небанковская кредитная организация" не содержат, что отражено в учредительных документах и реквизитах данных Обществ. Уставной капитал обществ с ограниченной ответственностью, созданных и приобретенных в ООО "Единство", существенно меньше уставного капитала, который определен законом для банка.

Отмечая, что в приговоре указано, что подсудимые незаконно осуществляли такую банковскую операцию как "осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц по их банковским счетам". Однако, в каких конкретно действиях выразилась указанная в предъявленном подсудимым обвинении банковская операция, в приговоре не раскрыто и не конкретизировано.

Сообщает, что никто из подсудимых фактически не мог осуществить и не осуществлял банковскую операцию "осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц по их банковским счетам", в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключал, доступа к счетам контрагентов для осуществления расчетов по счетам контрагентов не имел, платежные поручения на осуществление банковской операции по счету контрагента не получал, платежи на основании платежных поручений контрагента по расчетным счетам контрагентов не выполнял.

Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер - расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что кто-то из подсудимых брал у контрагента наличные денежные средства, перевозил в банк с последующим зачислением на расчетный счет этого контрагента.

Таким образом, подсудимые фактически не осуществляли и не могли осуществлять банковскую операцию "инкассация", в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключали, доступа к счетам контрагентов для осуществления завершающей стадии "инкассации" - зачисления денежных средств на счет контрагента в банке, где имеется открытый счет контрагента, не имели. Перевозка денежных средств из банка в офис, произвольно трактуемая в приговоре как "инкассация", не является банковской операцией.

При этом понятие "кассовые операции", произвольно трактуемое органами предварительного следствия как "кассовое обслуживание", не является тождественным понятию "кассовое обслуживание" и является более широким, чем понятие "кассовое обслуживание", выходит за рамки лицензируемой банковской операции.

Отмечает, что никто из подсудимых с помощью указанных в приговоре обществ не мог и не выполнял банковскую операцию "кассовое обслуживание", так как контрагенты в их обществах не открывали свои банковские счета, договора на кассовое обслуживание контрагенты с обществами не заключали, доступ подсудимым к своим счетам для оказания банковской операции контрагенты не предоставляли. Соответственно, никто из подсудимых не мог и не снимал наличные денежные средства со счета контрагента, не мог и не зачислял наличные денежных средства контрагента на его (контрагента) счет.

Указанную операцию мог совершить только банк контрагента, в котором у контрагента открыт расчетный счет, с которым контрагентом заключен договор банковского счета и который имеет доступ к счету контрагента, который может обслужить счет контрагента: выдать со счета контрагента наличные и зачислить принятые от контрагента наличные денежные средства на счет этого же контрагента.

Кроме того, возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет Обществ конструкция договорных отношений между Обществами и третьими лицами соответствует договору комиссии и не соответствует конструкции договорных отношений, возникающей между кредитными организациями и клиентами по договору банковского счета, что также свидетельствует об отсутствии в действиях подсудимых совершения банковских операций.

По договору банковского счета, в отличие от договора комиссии, кредитная организация, хотя и оказывает услуги по совершению тех или иных банковских операций между клиентом и контрагентом клиента, но не становится стороной по сделке, совершенной между клиентом и контрагентом клиента, что не соответствует конструкции договорных отношений между Обществами и контрагентами.

Тот факт, что договор банковского счета отличается и не является договором комиссии, подтверждается, в том числе разъяснениями ЦБ РФ и судебной практикой.

Сообщает, что возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет обществ конструкция договорных отношений между данными обществами и их контрагентами соответствует договору комиссии и не соответствует по конструкции договору банковского счета, заключаемого для обеспечения доступа кредитной организации к счету контрагента для совершения банковских операций по счету контрагента, что также свидетельствует об отсутствии в действиях подсудимых признаков осуществления банковских операций.

Сообщая, что в приговоре в качестве незаконной банковской операции указан "транзит денежных средств", который заключается в осуществление переводов денежных средств через открытые банковские счета, отмечает, что сам термин "транзит денежных средств" не фигурирует в официальных документах, касающихся банковской деятельности.

Указывает, что содержащиеся в приговоре утверждения о том, Сидориным Ф.В. осуществлялся "транзит денежных средств" по поручению его клиентов, то есть получение контролируемой им или его знакомыми компанией на счет денежных средств клиента и их дальнейшее перечисление на счет, указанный клиентом, без осуществления реальной коммерческой сделки, является ничем не обоснованным вымыслом.

Сообщает, что по ходатайству защиты в судебном заседании были оглашены показания ряда свидетелей, которые были допрошены в ходе предварительного следствия, а в обвинительном заключении представлены как свидетели обвинения. В своих показаниях все эти свидетели пояснили, что осуществляли реальные сделки с ООО "СК Стройсимвол", ООО "Ультрасофт", ООО "Сайгон Групп", ООО "Авторейс-2017", при этом указали общие суммы сделок и номенклатуры приобретаемых товаров.

Однако в приговоре указано, что суд критически относится к показаниям данных свидетелей, так как указанные Общества фактически не осуществляли финансово-хозяйственной деятельности и не могли оказывать услуги, поставки товара, выполнять работы.

При этом ни следствие, ни суд даже не попытались проверить хотя бы несколько сделок между указанными Обществами и компаниями, которые представляют свидетели, а подтверждением факта реальности сделки является анализ движения денежных средств по счету "компании - клиента" на предмет подтверждения факта последующей перепродажи товара, приобретенного у "компании - поставщика". Как правило, взаиморасчеты по таким сделкам всегда отражаются в виде движения денежных средств по банковскому счету. Факт совершения либо не совершения сделки с использованием банковского счета практически невозможно скрыть.

Поэтому утверждает, что показания указанных свидетелей правдивы, достоверны и являются надлежащими доказательствами по делу.

Отмечает, что из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля обвинения фио следует, что услугами по "транзиту денежных средств" он называл приобретение товара компаниями его клиентов через компании фио и фио.

Сообщая, что подсудимым инкриминируют создание фиктивных юридических лиц, зарегистрированных на номинальных директоров, то есть лиц, не принимающих решения по финансово-хозяйственной деятельности юридических лиц, отмечает, что с данными формулировками защита не согласна, поскольку порядок регистрации "фиктивных" юридических лиц не предусмотрен законом, следовательно, невозможен.

Указывает, что в данном случае все Общества зарегистрированы в установленном законодательством РФ порядке, а именно: учредителями, а не директорами, как полагает следствие. Именно учредители подавали собственноручное заявление, оформленное у нотариуса, на регистрацию и предоставили в регистрирующих орган перечень документов. Установленные директора юридических лиц являются дееспособными, именно они несут ответственность за принятые ими действия в рамках закона о регистрации юридических лиц и гражданского законодательства.

Отмечает, что если директор безвольно исполняет распоряжения третьих лиц не в интересах своей фирмы, то именно он несет риск наступивших последствий. Все платежи осуществлялись на основании надлежащим образом оформленных платежных поручений. Все операции на основе платежных поручений банк совершал в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. Действующим банковским законодательством РФ не определяется понятие фиктивной банковской сделки.

При этом считает, что фактически обвинение без указания на статью 173.1 УК РФ вменяет подсудимым преступление, предусмотренное данной статьей: незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица, которая предусматривает образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц, а также представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах.

При этом в приговоре и материалах дела определено, что так называемые "фирмы - однодневки" были созданы сотрудниками ООО "Единство", а потом приобретены фио для осуществления коммерческой деятельности. Эти Общества работали несколько лет, сдавали налоговую отчетность, платили налоги. Причем, даже после задержания 06.12.2018 Сидорина Ф.В. и других лиц, эти Общества продолжали работать.

Сообщает, что подсудимый Сидорин Ф.В. в судебном заседании дал показания, которые фактически совпадают с показаниями практически всех свидетелей, исключение составляют показания свидетеля фио, который был принудительно доставлен на допрос в Следственный комитет адрес, где в течение дня дал разные показания, которые имеют существенные различия. Считает, что находясь под давлением следствия, фио фактически оговорил Сидорина Ф.В, заявив, что последний занимается обналичиванием денежных средств, что через Сидорина Ф.В. он обналичил денежные средства для Гусейнова.

Обращает внимание на то, что защитой Сидорина Ф.В. неоднократно заявлялись ходатайства о вызове свидетеля Недодара СВ. в суд для допроса. В одном из судебных заседаний судьей было дано поручение осуществить принудительную доставку свидетеля фио в суд. Однако фио в суд так и не явился, а суд в итоге ограничился оглашением его показаний, данных им в ходе предварительного следствия.

Указывая на существенные противоречия, содержащиеся в показаниях свидетеля фио, и его уклонение от допроса в суде, считает необходимым исключить эти показания из числа доказательств по делу.

Сообщает, что Сидорин Ф.В. в судебном заседании пояснил, что банковской деятельностью, законной или незаконной, никогда не занимался, кредитную организацию никогда не создавал и не осуществлял банковских операций. По просьбе своего знакомого фио примерно в 2014-2015 годах он обратился в ООО "Единство" на предмет приобретения уже зарегистрированных и работающих ООО, в которых уже были учредитель и генеральный директор, открыты расчетные счета в банках, в результате чего было приобретено шесть Обществ. Документы и электронный носитель системы "Банк-Клиент" 4-х из этих Обществ были переданы курьером непосредственно сотрудникам фио, а два пакета документов получил Сидорин Ф.В. и потом передал их фио. Системой "Банк-Клиент" этих Обществ Сидорин Ф.В. никогда не пользовался, доступа к этой системе и к расчетному счету этих Обществ никогда не имел. Сидорин Ф.В. признал, что по согласованию с фио пользовался этими Обществами в процессе осуществления предпринимательской деятельности. По заказу своих клиентов Сидорин Ф.В. осуществлял поставки электронной техники, строительных материалов, предоставлял транспортные услуги по перевозке товаров. Необходимые договорные документы между Обществами, переданными фио, и клиентами заверялись сторонами, а после передавались, как правило, с водителями. Посреднический процент Сидорина Ф.В, то есть разница между ценой покупки и продажи товара или услуги по перевозке, оставался на счету Общества, принадлежащего фио, накапливался. Потом за вычетом процентов за пользование Обществом (то есть на его содержание) накопившаяся сумма либо выплачивалась Сидорину Ф.В. наличными или перечислялась на личный счет, либо шла на оплату указанного им товара. О том, что приобретенные в ООО "Единство" Общества для фио и переданные ему осуществляли не фиктивные, а реальные сделки, подтверждается показаниями 28 свидетелей, которые были заявлены стороной обвинения и оглашены в судебном заседании.

Сидорин Ф.В. не знает, почему в своих показаниях фио коммерческую деятельность назвал "транзитом денежных средств" и почему указал, что за это взимался процент в размере 2, 5%. По утверждению Сидорина Ф.В. все сделки, которые его клиенты осуществляли с Обществами, были реальные. Процент мог быть и меньше и больше, так как это высчитывалось не как процент от сделки, а как разница между ценой покупки товара и ценой его продажи.

В своих показаниях в суде Сидорин Ф.В. пояснил, что электронный почтовый адре... ему никогда не принадлежал. При экспертизе изъятых у него компьютеров (ноутбуков) установлено, что с одного из них на адрес этой почты один раз кто-то заходил. Сидорин Ф.В. пытался объяснить следователю, что это не он, просил сделать дополнительную экспертизу. По утверждению Сидорина Ф.В. за несколько лет его компьютером, точнее компьютером его матери, находившимся на даче, могли пользоваться разные люди, посещавшие его дом. В частности фио или его помощники. По мнению Сидорина Ф.В, это была чья-то корпоративная почта.

Также Сидорин Ф.В. сообщил в суде, что не знает, кто такой "Павел Иванович", указанный как владелец этой почты.

Обсуждение по телефону с Сизовым И.Ю. финансовых вопросов касалось конкретных сделок. О чем конкретно шла речь в этих разговорах, Сидорин Ф.В. не вспомнил. Однако ни о какой преступной деятельности в этих переговорах речь не шла.

Обращает внимание на то обстоятельство, что прослушивание телефонных переговоров фио велось длительное время. За этот период между Сизовым И.Ю. и Сидориным Ф.В. зафиксировано всего сумма телефонных переговоров. При этом по утверждению следствия и суда, Сизов И.Ю. и Сидорин Ф.В. являлись руководителями, координаторами и т.п. в организованной преступной группе, постоянно контролировали всю ее преступную деятельность. По мнению защиты, такая активность переговоров не похожа на действия руководителей в организованной преступной группе.

Выражает несогласие с квалификацией действий подсудимых как совершение ими преступления в составе организованной группы, отмечая, что кроме общих фраз деятельность этой ОПГ ничем не подтверждена.

Оспаривая квалификацию действий подсудимых как совершение ими преступления, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере, отмечает, что в материалах дела представлено заключение эксперта бухгалтерской судебной экспертизы, подготовленное экспертом фио по материалам уголовного дела, согласно которому общая сумма извлеченного преступного дохода участниками ОПГ в виде комиссионного вознаграждения от суммы поступивших денежных средств в размере 2, 5% в период с 08.10.2015 по 06.12.2018 составила сумма.

Сообщает, что в суд было представлено и приобщено к материалам дела заключение специалиста, касающееся заключения эксперта бухгалтерской судебной экспертизы, подготовленное экспертом фио, а также в судебном заседании был допрошен в качестве специалиста фио СВ, который в составе группы готовил это заключение специалиста.

Указывает, что из показаний фио следует, что заключение эксперта бухгалтерской судебной экспертизы, подготовленное экспертом фио, выполнено некорректно, с нарушением существующих требований и не может быть использовано в качестве документального подтверждения дохода от преступной деятельности в рамках указанного уголовного дела. При этом были использованы сведения, содержащиеся в показаниях фио, а именно: так называемая, причем только им, комиссия за "транзит денежных средств", которая, по его утверждению составляла 2, 5 %.

Отмечает, что Сидорин Ф.В. в суде пояснил, что процент мог быть и меньше и больше, так как это высчитывалось не как процент от суммы сделки, а как разница между ценой покупки товара и ценой его продажи. Поэтому указанная следствием как "общая сумма извлеченного преступного дохода участниками организованной преступной группы" в виде комиссионного вознаграждения от суммы поступивших денежных средств в размере 2, 5 % в период с 08.10.2015 по 06.12.2018 в размере сумма рассчитана некорректно и не может рассматриваться в качестве какого-либо дохода вообще.

Сообщает данные о личности Сидорина Ф.В, который проживает в адрес, фактически содержит семью, пожилую мать (84 года), ранее к уголовной ответственности не привлекался, трудоустроен, на протяжении многих лет занимался предпринимательской деятельностью и платил существенные налоги, занимался благотворительностью.

При этом отмечает, что Сидорин Ф.В. - бывший профессиональный спортсмен, фигурист. В настоящее время испытывает проблемы со здоровьем (позвоночник, суставы ног).

Считает, что при назначении наказания в виде лишения свободы сроком на 4 года суд справедливо пришел к выводу о возможности исправления подсудимых без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, но при этом указывает, что замена наказания в виде лишения свободы на принудительные работы в соответствии со ст.53.1 УК РФ является чрезмерно суровым наказанием.

Указывает, что суд не рассмотрел возможность применения положений ст.73 УК РФ, не указал мотивы, которые бы свидетельствовали об отсутствии возможности назначения Сидорину Ф.В. условного наказания.

Просит приговор Тверского районного суда адрес от 30 июня 2023 года в отношении Сидорина Ф.В. отменить и вынести оправдательный приговор, а в случае оставления приговора в силе или вынесения по делу иного обвинительного приговора просит при назначении наказания Сидорину Ф.В. применить положения ст.73 УК РФ

В своих возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель фио указывает на несостоятельность приведенных в них доводов и просит оставить жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ч.1 ст.242 УПК РФ уголовное дело рассматривается одним и тем же судьей или одним и тем же составом суда.

Согласно ч.2 ст.242 УПК РФ если кто-либо из судей лишен возможности продолжать участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей, и судебное разбирательство уголовного дела начинается сначала.

Из материалов уголовного дела следует, что дело в отношении Сидорина Ф.В. и фио было принято к производству судьей Тверского районного суда адрес фио, 31 марта 2018 года назначено к рассмотрению по существу на 08 апреля 2021 года.

Согласно протоколу судебного заседания от 08 апреля 2021 года под председательством судьи фио начато рассмотрение уголовного дела и впоследствии в порядке ст.253 УПК РФ неоднократно откладывалось, а 09 декабря 2021 года было отложено на 13 января 2022 года.

13 января 2022 года судебное заседание по уголовному делу в отношении Сидорина Ф.В. и фио было продолжено под председательством судьи фио, который в нарушение ч.2 ст.242 УПК РФ, после того, как в рассмотрении уголовного дела принимал участие другой судья, рассмотрение уголовного не произвел сначала, а продолжил слушание с того момента, с которого оно было отложено, то есть продолжил судебное следствие, постановив впоследствии 30 июня 2023 года по делу обвинительный приговор.

Таким образом, надлежит констатировать нарушение судом первой инстанции требований ст.242 УПК РФ о неизменности состава суда, что является безусловным основанием для отмены приговора.

Согласно положениям ст. 389.17 УПК РФ лишение или ограничение гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, являются существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона и основанием к отмене судебного решения.

Данное нарушение, по мнению судебной коллегии, неустранимо в суде апелляционной инстанции, поскольку были допущены нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к процессуальной недействительности производства по делу.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 389.17, 389.22 УПК РФ считает необходимым приговор суда отменить и направить уголовное дело в отношении Сидорина Ф.В. и фио на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

В связи с принятым решением об отмене приговора суда по вышеуказанным основаниям и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом по существу.

С учетом необходимости обеспечения производства по уголовному делу, а также характера и степени общественной опасности инкриминируемого преступления, данных о личности Сидорина Ф.В. и фио судебная коллегия считает необходимым каждому из них меру пресечения оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от 30 июня 2023 года в отношении Сидорина Фёдора Владимировича и Сизова Ивана Юрьевича отменить.

Уголовное дело в отношении... передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Сидорину Ф.В. и Сизову И.Ю. оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Осужденные вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: