Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 9 октября 2009 г. N А08-764/2009-16 Дело о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции о доначислении заявителю НДС, НДФЛ, пени и штрафа передано на новое рассмотрение, поскольку суд при принятии решения не оценил правомерность доначисления указанных налогов применительно к спорному периоду, кроме того, при доначислении НДС Инспекция ссылалась на приложения к акту проверки, которые судом при установлении фактических обстоятельств дела не исследовались (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 9 октября 2009 г. N А08-764/2009-16
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 октября 2010 г. по делу N А08-764/2009-16-20

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - А.Н.А. - представителя (дов. от 05.10.2009 N 25, пост.), Х.Н.Е. - представителя (дов. от 05.10.2009 N 26, пост.), от налогового органа - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 23.04.2009 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 г. по делу N А08-764/2009-16, установил:

Закрытое акционерное общество работников Народного предприятия "С" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 20.10.2008 г. N 12/03518 ДСП в части восстановления налога на добавленную стоимость в сумме 661121 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 127107 руб., пени по налогу на доходы с физических лиц в сумме 1074662 руб., применения штрафных санкций по НДС в сумме 132224 руб.

Определением от 20.04.2009 г. требование Общества о признании недействительным решения налогового органа от 20.10.2008 N 12/03518 ДСП в части доначисления пени по налогу на доходы с физических лиц в сумме 1074662 рубля оставлено без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 23.04.2009 г. по делу N А08-764/2009-16 требования в оставшейся части удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 г. решение Арбитражного суда Белгородской области от 23.04.2009 г. оставлено без изменения.

Заявитель кассационной жалобы просит отменить названные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов обеих судебных инстанций обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Изучив материалы дела, заслушав представителей общества, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене , а дело - направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Белгородской области по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 15.09.2008 N 2999 ДСП и принято решение от 20.10.2008 N 12/013518 ДСП "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому Закрытому акционерному обществу работников Народного предприятия "С" доначислен восстановленный налог на добавленную стоимость в сумме 661121 руб., начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 127107 руб., применена согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ налоговая санкция по НДС в сумме 132224 руб.

Решением УФНС России по Белгородской области от 15.01.2009 N 10-23/00100 решение Инспекции в части доначисления НДС в обжалуемой сумме оставлено без изменения.

Частично не согласившись с решением инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как видно из решения инспекции, в проверяемом периоде для производства чугунной дроби Обществом приобретался лом черных металлов марки 20А и 17А. При приобретении лома в счетах-фактурах был выделен НДС, который Обществом возмещен в соответствии с положениями статей 171, 172 НК РФ. В августе 2006 года Общество осуществляло реализацию лома черных металлов марки 20А и 17А и на основании подпункта 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ эти операции не облагало НДС. Инспекция признала неправомерным использование заявителем освобождения от налогообложения ввиду отсутствия у него соответствующей лицензии, так как имела место реализация не отходов лома, образовавшихся в процессе производства дроби, а реализация лома черных металлов марки 20А и 17А, приобретенного у поставщиков, в связи с чем, применив п. 3 ст. 170 НК РФ, приняла решение о восстановлении и уплате в бюджет НДС за август 2006 года в сумме 661121 руб. (3672898 руб. х 18%).

Суды первой и апелляционной инстанций, установив, что Общество реализовало отходы собственного производства, образовавшиеся в процессе производства из приобретенного лома чугунного дроби чугунной, посчитали, что общество вправе было применять льготный режим налогообложения на основании подпункта 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ (введен в действие Федеральным законом от 22.07.05 N 119-ФЗ), так как в соответствии с данной нормой с 01.01.06 не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов.

Согласно пункту 6 статьи 149 НК РФ перечисленные в ней операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством. То есть отсутствие лицензии не препятствует налогоплательщику воспользоваться правом на освобождение от налогообложения операций по реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с нормами статьи 149 НК РФ, если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

Подпунктами 81, 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включены заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов.

Вместе с тем в пункте 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.02 N 553 и действовавшего в проверяемый период, указано, что действие Положения не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц в процессе собственного производства.

Таким образом, реализация отходов и лома черного и цветного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС независимо от наличия у налогоплательщика лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации металлолома.

Основываясь на изложенном, суды пришли к выводу, что у налогового органа не было оснований для восстановления налога на добавленную стоимость в сумме 661121 руб., принятого ранее обществом к вычету.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание ссылку Инспекции на то, что технологический процесс производства дроби не включает в себя переработку лома (бой, резку), так как Рабочая инструкция РИ 7.5.3.05-ОГМет-04, на которую ссылается налоговый орган, устанавливает лишь технологию выплавки стали и чугуна в дуговой сталеплавильной печи (п. 1.1. Инструкции), являющейся одной из стадий процесса производства дроби, в связи с чем не может свидетельствовать о том, что изначально приобретенный лом не прошел цикл переработки.

Как отметил суд апелляционной инстанции, доводы налогового органа в основной своей части основаны на ошибочном понимании процесса производства дроби только лишь как плавильного производства. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст, и подлежащему применению при определении фактически осуществляемых видов экономической деятельности хозяйствующих субъектов, экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (ОКВЭД ОК 029-2001, введение). Таким образом, системное толкование приведенного положения и понятия "отходов, образовавшихся в процессе производства", данного в статье 1 Федерального закона от 24.06.98 N 89-ФЗ, свидетельствует о распространении указанного понятия на отходы, образованные на любой из стадий процесса производства. Следовательно, установление факта механической переработки лома на стадии подготовки шихты, позволяет рассматривать реализованный Обществом спорный лом как полученный в процессе производства отход.

Отклоняя довод налогового органа о том, что реализованный Обществом металлолом не является отходом собственного производства, поскольку не претерпел качественных изменений, суд апелляционной инстанции обосновал следующим.

Исходным сырьем для выпуска дроби чугунной является чугун и лом чугунный. При этом чугунный лом должен быть переработан (измельчен) и рассортирован до размера шихты (смеси, предназначенной для расплава) для завала и подвала электродуговой печи определенного размера, для чего лом поступает из весовой на шихтовый двор для сортировки, переработки (механического воздействия: бой, резка) и изготовления готовой шихты.

Таким образом, процесс производства дроби, предполагает изначально подготовку шихты, то есть доведение сырья до состояния, пригодного для использования на следующем этапе производства (выплавки).

Образовавшиеся после переработки куски лома, размером, более предусмотренного технологией производства, в последующем реализуются Обществом третьим лицам. В таком порядке спорный лом признан Обществом отходами от собственного производства и реализован в августе 2006 года в адрес ООО "А" без начисления НДС, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела: договор поставки от 01.08.2006 (т. 2, л. 119-123), выписка из книги продаж за сентябрь 2006 (т. 2, л. 138), товарные накладные и счета-фактуры (т. 2, л. 139-150; т. 3, л. 1-9), приемосдаточные акты (т. 3 л. 9, 11,13,15, 17, 19, 21, 23, 25, 26, 27, 29, 31, 33, 35).

Понятие "отходы производства и потребления" определено статьей 1 Федерального закона от 24.06.98 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" и включает в себя остатки сырья, материалов, которые образовались в процессе производства, в том числе утратившие свои потребительские свойства.

Образование спорного лома в результате механической переработки на стадии подготовки шихты подтверждается представленными первичными и сводными учетными документами Общества, в том числе актами на переработку чугунного лома (т. 1 л.д. 116-123), накладными на внутреннее перемещение (т. 2 л.д. 34-35, 133-134).

Кроме того, относительно лома в количестве 550 тонн судом апелляционной инстанции учтен акт от 24.07.2006, подписанный главным металлургом, начальником литейного цеха, заместителем начальника литейного цеха, и утвержденный генеральным директором Общества (т. 1 л. 124), согласно которому при проведении химического анализа лома марки 17А, переработанного из лома марки 20А путем боя на шихтовом дворе, специалистами Общества установлено повышенное содержание хрома (более 1%), в связи с чем подготовленный к переплаву чугунный лом марки 17А в количестве 550 тонн был признан браком, не подлежащим к дальнейшему использованию при производстве дроби. Таким образом, из содержания указанного документа следует, что качественно-физические показатели исходного продукта (лома, закупленного в качестве как сырья) были изменены.

Также судом отмечено, что в приемосдаточных актах, оформленных при реализации спорного лома, покупателем ООО "А" отражено, что марка лома 17А, заявленная Обществом, не соответствует фактически отгруженному лому, в связи с чем, покупателем при приемке товара изменена марка лома на фактически полученную: 17А1, 17А3 (например, т. 2 л.д. 36, 37, 123-130).

Исходя из изложенного, по мнению суда, приведенными доказательствами налогоплательщиком подтверждено, что реализованный в августе 2006г. в адрес ООО "А" лом черных металлов не идентичен изначально приобретенному лому, поскольку, как установлено материалами дела, лом прошел первичный цикл переработки, а, следовательно, должен быть признан отходом производства дроби. В свою очередь, обратного - в порядке статьи 65 и пункта 5 статьи 200 АПК РФ - налоговым органом не доказано.

Таким образом, установив факт реализации лома, физические показатели (габариты) которого изменились относительно первоначального, суды сослались на отсутствие оснований для применения положений пункта 3 статьи 170 НК РФ, поскольку в силу указанной нормы подлежат восстановлению суммы НДС, ранее принятые к вычету при приобретении товара, в случае, если этот самый товар впоследствии реализован без начисления НДС.

В соответствии с п.п. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ в судебных актах первой и апелляционной инстанций должны быть указаны установленные обстоятельства дела, доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции, указывая, что спорный лом является остатком сырья, образовавшимся в процессе производства, в нарушение положений п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ не привел ссылок на конкретные доказательства, подтверждающие это обстоятельство.

Выводы суда апелляционной инстанции по этому вопросу также базируются на неполно исследованных обстоятельствах дела.

Всестороннее и полное установление фактических обстоятельств дела имеет важное значение для правильного рассмотрения возникшего спора.

Судам необходимо учесть следующее.

Согласно п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ (в ред. Федерального закона от 28.02.2006 N 28-ФЗ, действующего в спорный период) суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.98 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Согласно статье 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Как видно из постановления суда апелляционной инстанции, Закрытое акционерное общество работников Народного предприятия "С" по договору поставки от 01.08.2006 в августе 2006 года в адрес ООО "А" реализован (без начисления НДС) спорный лом, признанный отходами от собственного производства.

Из товарных накладных и счетов-фактур, на которые ссылается суд, следует, что реализовывался лом марки 17А и 20А, а из приемосдаточных актов - лом марки 17А1, 17А3, 20А, все они все датированы августом 2006 г. (10.08.2006 - 21.08.2006).

Между тем, делая вывод об образовании спорного лома в результате механической переработки на стадии подготовки шихты, суд апелляционной инстанции сослался на представленные первичные и сводные учетные документы Общества, в том числе акты на переработку чугунного лома, относящиеся к периоду: февраль (год не указан), январь, март-август 2006 г, а также накладные на внутреннее перемещение из литейного цеха (цех N 001) в склад (цех N 002), датированные 20.09.2006 и 31.08.2006.

Указывая, что при приемке реализованного товара марки лома не соответствовали фактически отгруженному лому, в связи с чем покупателем при приемке товара изменена марка лома на фактически полученную (лом марки 17А изменен на лом марки 17А1, 17А3), суд не обосновал это ГОСТом 2787-75 и всесторонне не исследовал фактические обстоятельства дела.

В приемосдаточных актах, относящихся к договору поставки от 01.08.2006, указан лом марки 17А1 (характеристика лома - котлы 1,1 на 0,4м, решетки 0,9 на 0,6м, батареи 1,1м и др.), 17А3 (характеристика лома - батареи, блоки, колот трубы до 0,8м и др.), 20А (характеристика лома - станки 1,5 на 1,5м, батареи 1,5м, котлы 1,5 на 1,5м, станины 1,2 на 1,2м и др.).

В указанных актах на переработку чугунного лома содержатся сведения о количестве полученного лома работниками шихтового двора, переработанного, в том числе количество лома, соответствующего габаритам для использования в печи, количество лома, подлежащего переработке, резке, бою, а также результаты переработки: количество полученного лома, соответствующего габаритам для завалки подвалки в печи, количество лома, который невозможно переработать в электродуговой печи и который признавался отходами собственного производства.

Соответствующие выводы о возможности идентификации лома, который невозможно переработать в электродуговой печи и который признавался отходами собственного производства, и лома, реализованного по договору поставки от 01.08.2006, в судебных актах отсутствуют.

Кроме того, согласно п. 1 спецификации N 1 от 01.08.2006 к договору N 87/08-06 от 01.08.2006 (т. 4 л.д. 30), спецификации N 2 от 04.08.2006 к договору N 7/08-06 от 01.08.2006 (т. 4 л.д. 31), дополнительному соглашению от 04.08.2006 к спецификации N 2 от 04.08.2006 к договору N 87/08-06 от 01.08.2006 (т. 4 л.д. 32), стороны установили цены по видам металлолома, включая НДС.

Рассматривая дело, суд апелляционной инстанции без обоснования принял во внимание счета-фактуры (т. 2, л. 139-150; т. 3, л. 1-9), представленные, как видно из оспариваемого решения, ООО "А", а инспекция восстановила НДС по счету-фактуре N 10305898 (в материалах дела отсутствует). При этом, как отражено в решении инспекции, счет-фактура N 10305898 выписан 10.08.2006 (приложение N 48 к акту проверки) (л. 16 решения), налогоплательщик реализовал лом черных металлов в августе 2006 по счету-фактуре N 10305898 от 30.09.2006 (л. 19 решения), в книге продаж отражен счет-фактура N 10305898 от 30.09.2006 (приложение N 56 к акту проверки) (л. 17 решения). Помимо этого, при доначислении НДС инспекция также ссылалась на другие приложения к акту проверки (в том числе, приложение N 45а к акту проверки), которые судом при установлении фактических обстоятельств дела не исследовались (к материалам дела не приобщены).

В решении налогового органа указано, что спорная сумма НДС, подлежащая восстановлению, исчислена по накладной на внутреннее перемещение от 29.09.2006 N 14 по лому чугунному, переданному из литейного цеха (001) на склад (002). Правомерность восстановления НДС применительно к августу 2006 г. судами не оценивалась.

С учетом положений пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции, установив, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции, противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам, вправе отменить эти судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

Поскольку в настоящем деле имеются именно такие несоответствия, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки всех приведенных сторонами доводов, исследования имеющихся в деле доказательств и оценки их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 23.04.2009 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 г. по делу N А08-764/2009-16 отменить и дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.