Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 7 декабря 2010 г. по делу N А64-7989/09 Признавая действительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы о признании Управления инвестиций нарушившим законодательство о размещении заказов, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что аукционная документация не содержала полного описания объема выполняемых работ, которые являются предметом аукциона, их количественных и качественных характеристик (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 7 декабря 2010 г. по делу N А64-7989/09
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - С.И.Н. - представителя (дов. от 20.04.2010 N 4, пост.); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области - М.К.И. - представителя (дов. от 01.07.2010 N 21-Д, пост.); от третьих лиц: Комитета государственного заказа Тамбовской области - С.В.Н. - представителя (дов. от 15.11.2010 N 05-06/2521, пост.), Казенного предприятия Тамбовской области "Д", ООО "Э" - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 по делу N А64-7989/09, установил:

Управление инвестиций Тамбовской области (далее - Управление инвестиций) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.11.2009 N 77.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет государственного заказа Тамбовской области (далее - Комитет), казенное предприятие Тамбовской области "Д" (далее - Предприятие), общество с ограниченной ответственностью "Э" (далее - Общество).

Решением суда от 01.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.07.2010 решение от 01.03.2010 отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление апелляционной инстанции в связи с неправильным применением норм материального, процессуального законодательства, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Управления, Управления инвестиций, Комитета, кассационная инстанция считает, что жалоба подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте в сети Интернет www.buу.tambow.gov.ru. и в газете "Тамбовская жизнь" 23.10.2009 было размещено извещение о проведении открытого конкурса N 227.AUK на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству линий электропередач и трансформаторных подстанций. Предметом государственного контракта по лоту N 4 является строительство трансформаторных подстанций наружной установки для свиноводческого комплекса (Бондарский район), по лоту N 5 - строительство комплектных трансформаторных подстанций наружной установки, состоящих из 2 трансформаторов мощностью 2500 кВА для комбикормового завода (Кирсановский район). Объем выполняемых работ определен по всем лотам согласно проектной документации (приложение N 1 к проектам государственных контрактов (т. 1 л.д. 74-75)) объекту "Строительство линии электропередачи ВЛ-10 кВ от Ковыльской подстанции до комбикормового завода (Кирсановский район)".

Документация об аукционе 21.10.2009 была утверждена Комитетом и Управлением инвестиций.

Письмом от 06.11.2009 N 330 Общество обратилось в Комитет с запросом о разъяснении положений документации об аукционе по лотам N 4 и N 5, прося представить рабочий проект или подробное техническое задание с перечнем оборудования, в связи с тем, что по лотам N 4 и 5 не указан объем производимых работ, технические характеристики, качество и количество монтируемого оборудования.

11 ноября 2009 года на официальном сайте Тамбовской области в сети Интернет www.buy.tambov.gov.ru были размещены разъяснения, при этом указано, что подробности производства работ содержатся в технических условиях технологического присоединения к электрическим сетям от 21.10.2008 N ТБ/238/1757.

ООО "Э" обратилось в УФАС с жалобой на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству линий электропередач и трансформаторных подстанций.

Решением Управления от 26.11.2009 N 77 жалоба ООО "Э" признана обоснованной, государственный заказчик (Управление инвестиций) и уполномоченный орган (Комитет) признаны нарушившими требования ч. 3 ст. 33 и ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ).

Управлению инвестиций и Комитету выдано предписание от 26.11.2009 N 77 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, пунктом 1 которого Управлению инвестиций и Комитету предписано в срок до 04.12.2009 прекратить нарушение законодательства о размещении заказов - аннулировать указанный аукцион в части лотов NN 4, 5, в том числе отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе N 227/1.AUK.09 в части лотов NN 4, 5; пунктом 2 указанного предписания предписано в срок до 04.12.2009 сообщить об исполнении пункта 1.

Посчитав решение и предписание Управления от 26.11.2009 N 77 незаконными и нарушающими его права и законные интересы, Управление инвестиций обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в обоснование которого ссылалось на то, что Управлением неправомерно рассмотрена жалоба ООО "Э", как лица, не претендующего на заключение государственного контракта, поскольку заявку на участие в аукционе Общество не подавало, документация об аукционе содержала полную информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку в информационном паспорте аукциона были установлены требования, предъявляемые к работам, объему выполняемых работ, качеству работ.

Считая, что информация об объемах и характеристиках выполняемых работ в аукционной документации была размещена в соответствии с требованиями действующего законодательства, заявитель обратился за судебной защитой в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из того, что поскольку аукционная документация в нарушение ч. 3 ст. 33 и ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не содержала полного описания объема выполняемых работ, которые являются предметом аукциона, их количественных и качественных характеристик, государственный заказчик и уполномоченный орган обоснованно признаны решением Управления нарушившими указанные нормы Закона N 94-ФЗ и Управлением обоснованно выдано предписание об устранении названных нарушений.

Суд кассационной инстанции соглашается с таким выводом суда по данному вопросу.

В силу ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Исходя из положений ч. 3 ст. 33 Закона N 94-ФЗ в извещении о проведении открытого аукциона также должны содержаться сведения предусмотренные пунктами 1, 2, 4, 5 и 12 части 4 статьи 21 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 21 Закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого конкурса размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте не менее чем за тридцать дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Согласно п. 4 ч. 4 ст. 21 Закона N 94-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны: предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Согласно извещению N 227.AUK о проведении открытого аукциона объем выполняемых работ определен по всем лотам согласно проектной документации (приложение N 1 к проектам государственных контрактов). Приложением N 1 к проектам государственных контрактов по лотам NN 4, 5 являются сводные сметные расчеты стоимости строительства, являющихся предметом открытого аукциона по названным лотам.

Согласно сводному сметному расчету по лоту N 4 участник размещения заказа должен произвести следующие работы: 1) строительству 2 КТПНУ; 2) временные сооружения - 2,5%; 3) производство работ в зимнее время - 1,9%, 4) командировочные затраты; 5) перевозка рабочих; 6) проектные работы; 7) непредвиденные затраты - 3%; 8) НДС 18; 9) содержание застройщика 3%.

Согласно сводному сметному расчету по лоту N 5 участник размещения заказа должен произвести следующие работы: 1) общестроительство 2 КТПНУ; 2) временные сооружения - 2,5%; 3) непредвиденные затраты - 3%; 4) НДС 18; 5) содержание застройщика 3%.

В названных сводных сметных расчетах отсутствуют количественные и качественные характеристики, однако имеются указания на номера локальных смет, но вместе с тем сами локальные сметы в документации об открытом аукционе N 227 не представлены.

Как было объявлено в извещении и в документации, требования к техническим характеристикам работ содержатся в проектно-сметной документации, которая фактически является частью документации об аукционе, и поэтому должны были размещены на официальном сайте в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 21 Закона N 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении аукциона.

Разъяснения, размещенные на официальном сайте после обращения Общества о "технических условиях на проектирование технологического присоединения к электрическим сетям", которые не являются проектной документацией, так как не содержит необходимой и достаточной информации об объемах работ и их технических характеристиках, не устранили допущенное нарушение законодательства о размещении заказов в части отсутствия обязательных сведений в извещении и в документации об аукционе.

Кроме того, не был продлен срок окончания приема заявок на участие в данном аукционе.

Таким образом, отсутствие проектно-сметной документации в данном случае является существенным нарушением законодательства о размещении заказов.

Также суд первой инстанции посчитал, что Общество является участником размещения заказа, а поэтому УФАС обоснованно приняло его жалобу к рассмотрению.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким выводом суда исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из буквального содержания названной нормы в системной взаимосвязи с положениями главы 8 Закона N 94-ФЗ право на обжалование действий (бездействие) заказчика имеет участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта.

Анализируя требования ч. 5 ст. 17, ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34, ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки), а сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов, поэтому статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Как установлено апелляционным судом доказательства того, что Общество является лицом, претендующим на заключение контракта, а именно, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в конкурсе, отсутствуют, а обращение Общества не может рассматриваться в качестве публичного выражения сложившегося намерения, волеизъявления стать участником торгов и бороться за право на заключение контракта.

В соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется не только в случае обращения участника размещения заказа на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, но и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с ч. 8 и 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, помимо поступления жалобы от участника размещения заказа основанием для поведения внеплановой проверки является также поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом Закон N 94-ФЗ не предъявляет требований к источнику такой информации.

Таким образом, само по себе отсутствие у Общества статуса участника размещения заказа не привело к принятию УФАС незаконного решения N 77, которое установило существенные нарушения требований Закона N 94-ФЗ при проведении в данном случае аукциона, поэтому отказ в удовлетворении заявленных требований только по этому основанию достаточен, что бы считать решение суда первой инстанции законным.

Частью 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право и обязанность контролирующего органа предпринять меры в виде возложения обязательств по устранению нарушений Закона N-94-ФЗ на лиц, способных устранить такие нарушения законодательства о размещении заказов.

При этом в силу ч. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с ч. 9 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершать лицо, которому выдано предписание, для устранения указанного нарушения.

Таким образом, указание на обязательную отмену протоколов, составленных в ходе проведения аукциона как на меру по аннулированию торгов соответствует требованиям частей 9, 10 ст.17 Закона N 94-ФЗ.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что не уведомление антимонопольным органом о времени и месте рассмотрения жалобы ООО "И", ООО "П", ООО "Липецкая энергостроительная компания" является нарушением требования ст. 42 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и ст.10 Закона N 94-ФЗ, основан на законе, не подлежащем применению при рассмотрении данного спора.

Положения ст. 42 Закона N 135-ФЗ регулируют производство только по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которое возбуждается и рассматривается по правилам, установленным главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В рассматриваемом деле производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось.

Решение N 77 не является решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства, данное решение принято комиссией по контролю в сфере размещения заказов (абзац 1 решения), созданной в соответствии с Административным регламентом ФАС России, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 397, а не комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которая создается отдельным приказом в соответствии со ст. 40 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку ст. 42 Закона N 135-ФЗ регулирует порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, применение данной нормы в рассматриваемом споре является необоснованным.

Правила рассмотрения жалоб, в том числе требования к уведомлению лиц, привлекаемых к производству по жалобе, установлены ст. 60 Закона N 94-ФЗ, которой на контролирующий орган возложена обязанность уведомить лишь заказчика, уполномоченного органа, аукционную комиссию и заявителя жалобы.

Не применимы эти положения ст. 42 Закона N 135-ФЗ и потому, что контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов помимо федеральных органов осуществляют также органы субъектов РФ, органы местного самоуправления (ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ).

Статьей 10 Закона N 94-ФЗ установлены правила выбора способа размещения заказа. Действия контролирующего органа данной статьей не урегулированы, в связи с чем вывод арбитражного суда апелляционной инстанции о нарушении УФАС данной нормы является необоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 по делу N А64-7989/09 отменить, оставив в силе решение Арбитражного суда Тамбовской области от 01.03.2010 по этому же делу.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.