Апелляционное определение СК по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 18 декабря 2023 г. по делу N 55-587/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Худякова А.А, судей Напалкова С.В, Клюсовой С.А, при ведении протокола секретарем судебного заседания Шаховцевой Ю.А, с участием:

прокурора отдела Генеральной Прокуратуры РФ Фазыловой Н.П, осужденного Борщева Н.А. (посредством видео-конференцсвязи), адвоката Зайцева И.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Борщева Н.А. и адвоката Зайцева И.Н. на приговор Ленинградского областного суда от 27 сентября 2023 года, которым:

Борщев Николай Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, признан виновным и осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Борщева Н.А. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, со дня которого исчислен срок отбывания наказания, с зачетом в него времени непрерывного содержания осужденного под стражей с 21 октября 2022 года;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Напалкова С.В. о содержании приговора, существе принесенных на него апелляционных жалоб и возражений, выслушав пояснения осужденного и выступление адвоката, настаивавших на изменении приговора, мнение прокурора об отсутствии для этого оснований, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Борщев Н.А. признан виновным и осужден за незаконное производство наркотического средства мефедрон массой 8357 гр, то есть в особо крупном размере, а также за незаконное хранение аналогичного наркотического средства массой 47, 7 гр, то есть в крупном размере, без цели его сбыта.

Адвокат Зайцев И.Н, действуя в интересах осужденного Борщева Н.А, в своей апелляционной жалобе указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания. Обращая внимание на положительные характеристики осужденного, отсутствие у него судимости, полное признание им своей вины и активное способствование расследованию преступления, цели и мотивы совершения им преступления в силу тяжелого материального положения и наличия кредитных обязательств у его матери, защитник полагает, что при назначении Борщеву Н.А. наказания суд мог и должен был применить положения ст. 64 УК РФ.

Сам осужденный Борщев Н.А, соглашаясь со своим защитником о чрезмерной суровости назначенного ему наказания и возможности применения положений ст. 64 УК РФ, также полагает, что его действия в части производства наркотического средства должны быть переквалифицированы с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 228 УК РФ, как его изготовление без цели сбыта, поскольку доказательств наличия в его действиях признака серийности производства мефедрона нет. В обоснование своей позиции обращает внимание на то, что обнаруженный в лаборатории мефедрон был изготовлен им единоразово, а не партиями; он не обладал знаниями о том, какие именно ингредиенты и прекурсоры необходимы для изготовления мефедрона, а лишь соединил переданные ему жидкости в последовательности, указанной в инструкции; срок договора аренды домовладения, в котором он изготовил наркотическое средство, заканчивался; прекурсоров для дальнейшего изготовления мефедрона у него не имелось.

Государственный обвинитель Сосулина Л.А. в возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника, полагала квалификацию действий Борщева Н.А. в части производства наркотического средства правильной, а назначенное ему наказание - справедливым, в связи с чем просила приговор оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный и его защитник доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили их удовлетворить, переквалифицировав действия Борщева Н.А. с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 228 УК РФ и смягчив назначенное наказание путем применения положений ст. 64 УК РФ.

Прокурор Фазылова Н.П. в своем выступлении привела контраргументы по каждому изложенному в жалобах доводу, настаивала на законности постановленного приговора и просила оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и принесенных на них возражений, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Борщева Н.А. в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотического средства основана на совокупности исследованных судом первой инстанции доказательствах, суть и содержание которых подробно изложены в приговоре.

Так, сам Борщев Н.А, не отрицая совершения фактических обстоятельств инкриминируемых ему деяний, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании последовательно заявлял о том, что примерно в январе 2022 года он для себя в сетевом магазине на сайте "Гидра" приобрел 100 гр. наркотического средства мефедрон, которое периодически употреблял и хранил в арендованной квартире. В сентябре этого же года на том же сайте он увидел объявление, где предлагалось за 200-250 тысяч рублей приобрести набор (т.н. "конструктор"), куда входило необходимое оборудование и прекурсоры для изготовления наркотического средства мефедрон в количестве более 8 кг, которое владельцы этого сетевого магазина обещали затем выкупить. Решив таким образом заработать, он договорился о сделке, перевел денежные средства, после чего получил сообщение с инструкцией по изготовлению мефедрона и координаты местонахождения указанного "конструктора", который он перевез на арендованную для его матери дачу. Дождавшись ее отъезда в связи с окончанием срока договора аренды, он, следуя инструкции, собрал приобретенное оборудование, докупив лишь магнитную мешалку, которая в наборе оказалась сломана, и, смешивая прекурсоры, названий которых он не знал, находившиеся в маркированных буквами канистрах, в течении 7-9 дней изготовил более 8 кг. наркотического средства, которое упаковал в отдельные пакеты. Однако реализовать наркотик владельцам магазина он не смог, так как те перестали выходить на связь. С 18 октября 2022 года, в течении 3 дней, он безуспешно пытался найти покупателя, после чего был задержан сотрудниками полиции.

Сведения, изложенные в показаниях Борщева Н.А, были обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они подтверждались совокупностью иных исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, в частности: показаниями его матери Свидетель N1, допрошенной в качестве свидетеля после разъяснения ей положений ст. 51 Конституции РФ по обстоятельствам аренды дачного дома, где, как она полагала, ее сын занимался изготовлением табачных смесей для кальянов; показаниями собственника этого дома ФИО7 о том, что в октябре 2022 года она предложила освободить дом в связи с отключением воды, а также задержкой оплаты; показаниями свидетеля ФИО8, в магазине которого 15 сентября 2022 года Борщев Н.А. приобрел и заказал доставку магнитной мешалки; протоколом обыска, в ходе проведения которого 21 октября 2022 года в дачном доме, расположенном на территории СНТ "Орбита массив-3" в Ломоносовском районе Ленинградской области были обнаружены и изъяты 9 запаянных пакетов и 6 полимерных лотков, в которых находилось в общей сложности 8357 гр. наркотического средства мефедрон, 3 электронных весов, стеклянный лабораторный переход и стакан, вакуумный насос, колба, воронка, 2 магнитные мешалки, защитная маска и костюм, а также канистры с остатками прекурсоров; протоколом обыска в квартире по месту жительства Борщева Н.А. в Санкт-Петербурге был обнаружен пакет со смесью, содержащей наркотическое средство мефедрон массой 47, 7 гр, 2 электронных весов, пакетики с комплиментарными застежками и изолента; результатами осмотра информации, содержащейся в мобильном телефоне Борщева Н.А, среди которой имелся текст с инструкцией по изготовлению мефедрона, а также содержанием телефонного разговора Борщева Н.А. с матерью, который был записан в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, подробности которых были сообщены допрошенными в качестве свидетелей сотрудниками полиции ФИО9, ФИО10 и других.

Проверив и оценив каждое доказательство в отдельности с точки зрения относимости и допустимости, а в их совокупности - достаточности для разрешения дела по существу, судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности Борщева Н.А. и о доказанности его вины в инкриминированных ему действиях.

Все исследованные и положенные в основу приговора доказательства не вызывают сомнений в их допустимости, их содержание не оспаривается сторонами.

Судебное разбирательство проведено полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы и аргументированы.

Таким образом, ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства нормы уголовно-процессуального закона, влекущие за собой отмену приговора, не были допущены.

Вместе с тем приговор в отношении Борщева Н.А. подлежит изменению вследствие неправильной квалификации его действий и назначения наказания, то есть неправильного применения судом уголовного закона.

Так, оценив приведенные в приговоре доказательства и приходя к выводу о квалификации действий Борщева Н.А. по эпизоду обнаружения 8357 гр. смеси, содержащей мефедрон, как производство наркотического средства, совершенного в особо крупном размере, суд указал, что осужденный, испытывая материальные трудности, решилнезаконно серийно производить указанное наркотическое средство с целью его дальнейшего сбыта, для чего приобрел набор химических реактивов и прекурсоров, химическое оборудование и средства защиты, доставил их в арендованный дом, где, применяя познания о технологии производства, в кустарных условиях серийно произвел указанное количество смеси, содержащей наркотическое средство.

Однако, судебная коллегия приходит к выводу о том, что этот вывод суда о производстве Борщевым Н.А. наркотического средства противоречит установленным фактическим обстоятельствам совершенного осужденным преступления.

Так, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным производством наркотических средств следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств из химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство наркотических средств в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде).

Под незаконным изготовлением наркотических средств следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Исходя из указанных разъяснений отличительным признаком производства наркотических средств является серийность их получения, которая, в свою очередь, предполагает их изготовление периодически повторяющимися партиями в ходе цикличного, продолжающегося технологического процесса.

Из приведенных в приговоре доказательств и установленных обстоятельств дела следует, что Борщев Н.А. приобрел набор, в который уже входило все необходимое для изготовления наркотического средства мефедрон в количестве около 8 кг. лабораторное оборудование и вещества, наименования которых он не знал, так как в направленной ему инструкции имелись лишь указания о проведении определенных манипуляций с предоставленными ему реактивами и прекурсорами, содержащимися в канистрах, не имеющих пояснительных надписей, а лишь маркированных определенным образом.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, в ходе обыска дачного дома были обнаружены остатки прекурсора в количестве 15, 6 гр, что, по заключению эксперта, являлось недостаточным для изготовления на его основе наркотического средства.

Изложенное не позволяет сделать вывод о том, что Борщев Н.А. обладал какими-либо специальными познаниями, позволявшими бы ему повторить впоследствии указанный химический процесс самостоятельно и заниматься этим систематически.

Указанный набор предметов и веществ осужденный перевез в дачный дом, не являвшийся каким-либо специально предназначенным или приспособленным для изготовления наркотических средств помещением, а арендованный, как это также установлено в ходе судебного разбирательства, для его матери, который, как это следует из показаний собственницы домовладения, необходимо было освободить в октябре 2022 года, то есть фактически накануне задержания осужденного сотрудниками полиции и в котором уже на тот момент не имелось водоснабжения, необходимого для дальнейшего осуществления подобной деятельности.

Не имеется в материалах дела ни одного доказательства, подтверждавшего бы наличие у Борщева Н.А. иного аналогичного помещения либо намерения подыскать таковое, где имелась бы возможность размещения кустарной лаборатории и проведения химических реакций в целях дальнейшего получения наркотического средства.

Суд также таких обстоятельств не установили в приговоре на конкретные действия Борщева Н.А, которые бы свидетельствовали о серийности получения им наркотического средства, а также о том, что он вообще желал и дальше продолжать свою деятельность, не указал.

Из содержания зафиксированного в результате проведенного ОРМ телефонного разговора Борщева Н.А. со своей матерью, в ходе которого он сообщал о проблемах, возникших в связи с исчезновением заказчика наркотического средства, следует, что каких-либо дальнейших планов по его реализации, наработанных каналов сбыта, как и иного помещения для размещения лаборатории, у него не имелось.

Сама по себе сложность получения из различных ингредиентов наркотического средства, даже в особо крупном размере, использование химических реактивов и соответствующего оборудования, не могут являться элементом его производства при отсутствии признака серийности.

Ссылки стороны обвинения на то, что серийность организованного Борщевым Н.А. процесса получения наркотического средства заключалась в его длительности, так как конечное количество мефедрона было получено после 9 дней работы лаборатории, не убеждают судебную коллегию в необходимости квалифицировать эти действия осужденного, как производство наркотического средства.

Как было установлено, набор, приобретенный Борщевым Н.А, изначально содержал в себе все необходимое для получения не менее чем 8 кг. наркотического средства в результате соблюдения определенного технологического процесса, занимающего достаточно длительное время и разделять этот единый процесс, расценивая каждый полученный килограмм наркотического средства как отдельную партию, верным судебной коллегии не представляется.

Таким образом, установленные судом по настоящему делу фактические обстоятельства свидетельствуют, что в действиях осужденного имело место не производство наркотического средства, а его изготовление. Именно на изготовление с целью последующего сбыта и был направлен умысел Борщева Н.А.

С учетом изложенного, принимая во внимание обстоятельства дела, установленные судом, в том числе и то, что еще до начала процесса изготовления наркотического средства Борщев Н.А. намеревался его сбыть, но по завершении процесса изготовления был задержан сотрудниками правоохранительных органов, его действия в указанной части подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное в особо крупном размере, то есть по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ УК РФ.

Действия Борщева Н.А. в части обнаружения в его квартире наркотического средства в размере 47, 7 гр. были переквалифицированы судом первой инстанции с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку суд счел недоказанным наличие у осужденного умысла на его сбыт.

Оснований не соглашаться с указанной юридической оценкой действий осужденного у суда апелляционной инстанции не имеется.

При назначении Борщеву Н.А. наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ УК РФ, а также по совокупности преступлений, судебная коллегия учитывает все те обстоятельства, которые были установлены судом первой инстанции и указаны в приговоре, включая предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельства, а также то, что данное преступление не было доведено осужденным до конца, в связи с чем назначенное наказание подлежит существенному смягчению.

Вместе с тем, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ по изложенным в жалобах доводам и дальнейшего смягчения наказания судебная коллегия не усматривает и полагает, что окончательно назначенное Борщеву Н.А. наказание в связи с вносимыми изменениями будет в полной мере способствовать его исправлению.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинградского областного суда от 27 сентября 2023 года в отношении Борщева Николая Алексеевича изменить:

Переквалифицировать его действия с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Борщеву Н.А. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае кассационного обжалования осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи