Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 декабря 2023 г. по делу N 7У-10161/2023[77-4591/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Мингазина И.И, судей Завьялова А.В, Курина Д.В, при секретаре Приданникове Г.Б, с участием прокурора Волковой И.В, осужденного Токарева Е.В. и его защитника - адвоката Паниной Е.А, осужденного Шукюрова В.Г. и его защитника - адвоката Лепехиной О.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Токарева Е.В. и Шукюрова В.Г. на приговор Орджоникидзевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Челябинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которыми

Токарев Евгений Валерьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Шукюров Вугар Гаджибала Оглы, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Азербайджанской ССР, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотических средств массой 33, 59 г), к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет со штрафом в 20 000 руб.;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотических средств массой 469, 87 г), к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет со штрафом в 150 000 руб.;

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет со штрафом в размере 160 000 руб, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменен:

исключены из описания преступного деяния суждения о совершении преступлений с использованием электронных или информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

исключены из описательно-мотивировочной части из числа доказательств показания свидетелей ФИО10 и ФИО11 в части обстоятельств совершения преступления, известных им со слов Токарева Е.В.; показания свидетеля ФИО12 в части обстоятельств совершения преступления, известных ему со слов Шукюрова В.Г.; показания Шукюрова В.Г. (т. 1 л.д. 185-189, 195-197), показания свидетеля ФИО13 (т. 1 л.д. 237-239), рапорт оперуполномоченного ОКОН УМВД России по "адрес" ФИО10 (т. 1 л.д. 133);

мобильный телефон марки "Самсунг" в корпусе золотистого цвета с сим-картой оператора сотовой связи "Билайн" с абонентским номером 89090902834, определено передать Шукюрову В.Г. или его доверенному лицу, а при отказе в получении - уничтожить;

мобильные телефоны марки "Самсунг" в корпусе серебристого цвета, марки "Хонор" в корпусе синего цвета, определено передать Токареву Е.В. или его доверенному лицу, а при отказе в получении - уничтожить;

указаны реквизиты для уплаты штрафа.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационных жалоб, выступления осужденных Токарева Е.В. и Шукюрова В.Г, адвокатов Паниной Е.А. и Лепехиной О.Н, поддержавших доводы жалоб, прокурора Волковой И.В, полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Токарев Е.В. и Шукюров В.Г. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) массой 33, 59 г в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес".

Кроме того, Шукюров В.Г. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) массой 469, 87 г в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес".

В кассационной жалобе осужденный Токарев Е.В. просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить более мягкое наказание с применением ст. 73 УК РФ либо ограничиться уже отбытым сроком наказания. В обоснование указывает, что обнаруженное у него наркотическое средство он приобрел у неустановленного лица на деньги родственников для личного потребления. Приводит доводы о том, что при задержании он находился в болезненном состоянии, просил вызвать "Скорую помощь", в чем ему было отказано и что подтверждается показаниями свидетеля - понятого ФИО15 Считает, что никаких доказательств, подтверждающих его умысел на сбыт, не добыто, кроме показаний сотрудников полиции ФИО10 и ФИО11, которые являются недопустимыми доказательствами и к которым надо подходить критически. Приходит к выводу, что суд необоснованно признал достоверными только доказательства стороны обвинения, а также не принял во внимание, что в момент его задержания он находился на стационарном лечении в заведении закрытого типа, которое покидал не более 1 раза в неделю на 10 минут, принимал медицинские препараты, вызывающие потерю концентрации, координации, памяти, и из-за сильных головных болей вынужден был принимать наркотики, при этом суд не запросил сведения о принимаемых им медицинских препаратах. Ссылается также на необоснованный отказ в удовлетворении его ходатайства о производстве экспертизы на предмет идентичности изъятых наркотических средств. Полагает, что при назначении наказания суд не учел, а лишь перечислил смягчающие обстоятельства (явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении двух малолетних детей, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и здоровья его близких, оказание помощи в воспитании младших братьев), сделав необоснованный вывод об отсутствии оснований для применения ч. 1 ст.62 УК РФ и ст. 64 УК РФ.

Приходит к выводу о нарушении при вынесения приговора принципа презумпции невиновности.

В кассационной жалобе осужденный Шукюров В.Г. просит судебные решения отменить. В обоснование указывает, что изъятые при обыске на кухне его квартиры пищевые пакеты и фольга не имеют следов наркотических средств и использовались для бытовых целей, то есть не являются относимыми доказательствами. Обращает внимание, что при осмотре телефонов "Самсунг" и "Айфон", изъятых у него, не было обнаружено никакой информации, подтверждающей его вину, а также не установлен способ, с помощью которого он собирался, якобы, сбывать обнаруженный у него наркотик. Приводит доводы о том, что судом сделан необоснованный вывод об идентичности наркотического средства, изъятого у него и у Токарева Е.В, поскольку его ходатайства о проведении экспертизы по данному вопросу были необоснованно отклонены. Полагает, что приговор скопирован из обвинительного заключения, содержит противоречия в части времени его привлечения к торговле наркотиками - ДД.ММ.ГГГГ, тогда как наркотические средства были им, якобы, переданы Токареву Е.В. уже ДД.ММ.ГГГГ, а также приговор содержит бездоказательное описание действий неустановленных лиц. Указывает на незаконность его задержания на территории "адрес" сотрудниками ОП "Ленинский" по "адрес" при отсутствии сведений о направлении их в командировку, а также на необоснованность ответа на данный довод суда апелляционной инстанции. Приходит к выводу, что в отношении него необходимо было назначить наркологическую экспертизу в соответствии с п. 3.2 ст. 196 УПК РФ, поскольку с 2010 года он употребляет наркотические средства и является наркозависимым лицом. Утверждает, что была нарушена подследственность, установленная ст. 152 УПК РФ, поскольку преступление было начато на территории "адрес", а окончено на территории "адрес", между тем, следствие велось в "адрес", и там же было вынесено постановление о производстве обыска в его жилище, находящемся в "адрес".

Обращает внимание, что формулировка предъявленного ему обвинения не соответствует обвинительному заключению, а именно в обвинительном заключении появился квалифицирующий признак с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), впоследствии исключенный судом апелляционной инстанции. Также отмечает, что он не был ознакомлен в полном объеме с материалами уголовного дела для подачи кассационной жалобы. Указывает, что несмотря на исключение судом апелляционной инстанции из приговора ряда показаний свидетелей, приговор не был отменен, а его действия не были переквалифицированы, что свидетельствует, по его мнению, о формальном подходе и о предвзятости судов при рассмотрении дела.

От и.о. прокурора "адрес" ФИО16 поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационных жалоб, законность и обоснованность судебных решений, в связи с чем полагает их подлежащими оставлению без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному делу допущены судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебные решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ и частью четвертой этой же статьи, в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения и основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

При вынесении апелляционного определения суд апелляционной инстанции указал, что из приговора суда первой инстанции необходимо исключить следующие обстоятельства, установленные судом первой инстанции: Токарев Е.В. координаты и фотографии местонахождения закладок отправлял с помощью мобильного телефона, используя сеть Интернет, в приложении "Телеграмм" неустановленному в ходе следствия лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, зарегистрированному под ник-неймом "@MAGO-74"; Шукюров В.Г. при помощи сотового телефона, используя сеть Интернет, неустановленным в ходе предварительного следствия способом получил сообщение от неустановленного лица для дальнейшей реализации потребителям о месте скрытого хранения наркотического средства. Однако, при принятии указанного решения суд апелляционной инстанции не учел, что исключенные им обстоятельства признаны как следствием, так и судом как единственный способ получения и сбыта наркотических средств, предварительная договоренность о котором была достигнута между неустановленным лицом, Токаревым Е.В. и Шукюровым В.Г, в рамках исполнения которой они действовали, выполняя каждый свою роль, и не оценил достаточность доказательств предварительного сговора после исключения вышеуказанных обстоятельств из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, исключив из приговора как неоглашенные показания Шукюрова В.Г. (т. 1 л.д. 185-189, 195-197), суд апелляционной инстанции не привел доводов, на основании которых он соглашается с мнением суда первой инстанции о непоследовательности, а следовательно, ложности показаний Шукюрова В.Г, данных им в ходе судебного заседания, поскольку к подобному выводу суд первой инстанции пришел именно на основании анализа показаний Шукюрова В.Г, которые он давал на протяжении следствия и в судебном заседании.

Также, обоснованно исключив из описательно-мотивировочной части из числа доказательств показания свидетелей ФИО10 и ФИО11 в части обстоятельств совершения преступления, известных им со слов Токарева Е.В.; показания свидетеля ФИО12 в части обстоятельств совершения преступления, известных ему со слов Шукюрова В.Г, суд апелляционной инстанции не обратил внимания на то, что в качестве доказательства вины Шукюрова В.Г. судом первой инстанции фактически положены в основу приговора пояснения Шукюрова В.Г, данные им в ходе личного досмотра без участия адвоката и зафиксированные в протоколе, согласно которым изъятые у него наркотические средства он должен был разложить в тайники-закладки (т. 4 л.д. 32). Вместе с тем, в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Данные при личном досмотре пояснения Шукюров В.Г. в судебном заседании с участием защитника не подтвердил. Суд апелляционной инстанции данному нарушению оценки не дал, выводов о достаточности иных доказательств не сделал.

При подобных обстоятельствах апелляционное определение нельзя признать законным и обоснованным, допущенные при его вынесении нарушения уголовно-процессуального закона как при проверке и оценке доказательств, так и при ответах на доводы апелляционных жалоб, относятся к существенным, повлиявшим на исход дела, что влечет отмену судебного решения суда второй инстанции.

Суд кассационной инстанции, следуя положениям ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, полагает невозможным высказаться в настоящем определении по существу иных приведенных в кассационных жалобах, а также высказанных стороной защиты в ходе кассационного рассмотрения доводов об отсутствии проверки следственным путем положенных в основу приговора показаний подозреваемого Токарева Е.В. в части местонахождения весов и упаковочного материала на территории закрытого медицинского учреждения, в части получения безналично переводов денежных средств за разложенные в тайники-закладки наркотического средства, в части отправки Токаревым Е.В. неустановленному лицу по сети Интернет фотографий тайников-закладок.

При новом апелляционном рассмотрении суду надлежит оценить все доводы стороны защиты и вынести законное и обоснованное определение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Челябинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Токарева Евгения Валерьевича, Шукюрова Вугара Гаджибала Оглы отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи