Апелляционное определение СК по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 16 апреля 2024 г. по делу N 66а-410/2024

Судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Овсянкиной Н.В, судей Кустова А.В, Селиверстовой И.В, при ведении протокола секретарем Мельниченко Е.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N3а-4537/2023 по административному исковому заявлению ООО "Синтез девелопмент" о признании частично недействующим постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость" на налоговые периоды 2015 - 2023 годов, по апелляционному представлению прокуратуры г. Москвы и апелляционной жалобе Правительства Москвы и Департамента экономической политики и развития города Москвы на решение Московского городского суда от 13 сентября 2023 года, которым административный иск удовлетворен.

Заслушав доклад судьи судебной коллегии по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции Овсянкиной Н.В, пояснения представителя представителя административного ответчика и заинтересованного лица Новиковой В.И, возражения административного истца Никульниковой Т.П, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Драева Т.К, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

28 ноября 2014 года Правительством Москвы принято постановление N 700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость", которое опубликовано на официальном сайте Правительства Москвы http://www.mos.ru, 28 ноября 2014 года и в издании "Вестник Мэра и Правительства Москвы", N 67, 2 декабря 2014 года.

Подпунктом 1.1 пункта 1 названного постановления утверждён Перечень объектов недвижимого имущества (зданий, строений и сооружений), в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость, на 2015 год и последующие налоговые периоды в соответствии со статьёй 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций" (приложение 1) (далее - Перечень на 2015 год).

Постановлением Правительства Москвы от 26 ноября 2015 года N 786-ПП "О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП и признании утратившими силу правовых актов города Москвы" в пункте 1 постановления Правительства Москвы N 700-ПП исключены слова "на 2015 год и последующие налоговые периоды". Перечень изложен в новой редакции, действующей с 1 января 2016 года, тем самым, Правительством Москвы утверждён Перечень объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость на налоговый период 2016 года (далее - Перечень на 2016 год).

Постановлениями Правительства Москвы "О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП" от 29 ноября 2016 года N 789-ПП, от 28 ноября 2017 года N 911-ПП, от 27 ноября 2018 года N 1425-ПП, от 26 ноября 2019 года N 1574-ПП, от 24 ноября 2020 года N 2044-ПП, от 23 ноября 2021 года N 1833-ПП, от 22 ноября 2022 года N2564-ПП названный Перечень изложен в новых редакциях, действующих соответственно с начала налоговых периодов 2016-2023 годов.

В Перечень на 2015 год под пунктом N, в Перечень на 2016 год под пунктом N, в Перечень на 2017 год под пунктом N, в Перечень на 2018 год под пунктом N, в Перечень на 2019 год под пунктом N, в Перечень на 2020 год под пунктом N, в Перечень на 2021 год под пунктом N в Перечень на 2022 год под пунктом 5223, в Перечень на 2023 год под пунктом N включено нежилое здание с кадастровым номером N, общей площадью 4 410, 9 кв.м, расположенное по адресу: "адрес"

ООО "Синтез девелопмент", являясь собственником нежилых помещений, расположенных в указанном здании, обратилось в Московский городской суд с административным исковым заявлением, в котором просило признать недействующими указанные выше пункты Перечней, ссылаясь на то, что нежилое здание не обладает признаками объектов налогообложения, определёнными статьей 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций" и статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, так как расположено на земельном участке, вид разрешенного использования которого однозначно не свидетельствует о размещении на нем офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения, торговых объектов, объектов общественного питания, бытового обслуживания; фактически здание также не используется для указанных целей.

По мнению административного истца, включение здания в Перечни на 2015-2023 годы противоречит законодательству, имеющему большую юридическую силу, и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, так как незаконно возлагает на него обязанность по уплате налога на имущество организаций в большем размере, исходя из кадастровой стоимости данного объекта недвижимого имущества.

Решением Московского городского суда от 13 сентября 2023 года административное исковое заявление удовлетворено.

Признаны недействующими пункты N Перечней с 1 января 2015 г, с 1 января 2016 г, с 1 января 2017 г, с 1 января 2018 г, с 1 января 2019 г, с 1 января 2020 г, с 1 января 2021 г, с 1 января 2022 г. и с 1 января 2023 г. соответственно. С Правительства Москвы в пользу ООО "Синтез девелопмент" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 500 руб.

В апелляционном представлении прокуратура города Москвы просит решение Московского городского суда от 13 сентября 2023 года отменить, как постановленное с нарушением норм материального права, и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований административного истца об исключении спорного здания из Перечней на 2015-2019 налоговые периоды.

Указывает на то, что судом дана ненадлежащая правовая оценка имеющимся в деле доказательствам, в частности, Акту обследования от 3 октября 2014 года фактического использования нежилого здания, составленного Государственной инспекцией по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы.

Также суд пришел к ошибочному выводу, что в 2012 году в результате пожара пострадало 1 562, 4 кв.м. площади здания, что опровергается справками ГУ Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по г. Москве от 26 сентября 2012 года и от 3 апреля 2023 года, согласно которым площадь пожара составляет 500 кв.м, а также Актом об отсутствии факта незаконного (нецелевого) использования земельного участка от 3 августа 2016 года, согласно которому в результате пожара частично пострадали подсобные помещения площадью 359 кв.м.

Полагает, что материалами дела подтверждено использование спорного здания в налоговые периоды 2015-2019 гг. в целях, установленных статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, а административный истец доказательств обратного не представил.

В апелляционной жалобе Правительство Москвы и Департамент экономической политики и развития города Москвы просят отменить судебный акт в части признания недействующими пункты Перечней на 2017-2023 налоговые периоды, и принять в указанной части новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В обоснование доводов жалобы указывает, что производство по делу в части требований о признании недействующими пунктов Перечней за 2017-2019 годы должно быть прекращено, поскольку административным истцом пропущен установленный пунктом 3 статьи 79 НК РФ трехлетний срок на обращение налогоплательщика за возвратом суммы излишне уплаченного налога, в связи с чем оспариваемые постановления перестали затрагивать его права, свободы и законные интересы.

По мнению подателя жалобы, виды разрешённого использования земельного участка, в границах которого расположено спорное здание, на налоговые периоды 2017-2023 гг. однозначно предусматривают размещение объектов, соответствующих требованиям статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем их включение в оспариваемые пункты Перечней является правомерным.

Кроме того, административный истец не был лишен возможности в целях устранения противоречий между фактическим использованием здания и видов разрешенного использования земельного участка обратиться в уполномоченные органы исполнительной власти за изменением вида разрешенного использования земельного участка.

Обращают внимание, что использование здания с кадастровым номером N в целях статьи 378.2 НК РФ подтверждается Актом Госинспекции от 3 октября 2014 года, согласно выводам которого здание используется для размещения офисов.

Отмечали, что законодателем предусмотрена соответствующая налоговая льгота для объектов, фактически не использующихся в соответствии с торгово-офисным видом разрешенного использования земельного участка, на котором они расположены.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции, проанализировав положения подпункта 33 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", пункта 3 статьи 12, абзаца 2 пункта 2 статьи 372, статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 44 Закона города Москвы от 28 июня 1995 года "Устав города Москвы", пункта 9 статьи 11 и статьи 19 Закона города Москвы от 20 декабря 2006 года N 65 "О Правительстве Москвы", Закона города Москвы от 8 июля 2009 года N 25 "О правовых актах города Москвы", Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций", сделал верный вывод о принятии оспариваемого нормативного правового акта уполномоченным органом в пределах компетенции с соблюдением порядка его принятия и опубликования. Решение суда в указанной части участвующими в деле лицами не обжалуется.

Налог на имущество организаций относится к региональным налогам, устанавливается и вводится в действие в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации, с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (статьи 3 и 14 НК РФ).

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 378.2 НК РФ (в редакции, действующей на момент принятия Перечня на 2015 год) налоговая база определяется с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, как кадастровая стоимость имущества, утвержденная в установленном порядке, в отношении следующих видов недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения: административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них; нежилые помещения, назначение которых в соответствии с кадастровыми паспортами объектов недвижимости или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания.

Этими же пунктами, изложенными в редакции, действовавшей с 1 января 2017 года, предусмотрено, что налоговая база определяется с учетом особенностей, установленных данной статьей, как кадастровая стоимость имущества, утвержденная в установленном порядке, в отношении следующих видов недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения: административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них; нежилые помещения, назначение, разрешенное использование или наименование которых в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 3 названной статьи административно-деловым центром признается отдельно стоящее нежилое здание (строение, сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий: здание (строение, сооружение) расположено на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения; здание (строение, сооружение) предназначено для использования или фактически используется в целях, делового, административного или коммерческого назначения.

При этом фактическим использованием здания (строения, сооружения) в целях делового, административного или коммерческого назначения признается использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов и сопутствующей офисной инфраструктуры (включая централизованные приемные помещения, комнаты для проведения встреч, офисное оборудование, парковки).

На территории города Москвы с 1 января 2015 года в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N 64 "О налоге на имущество организаций", действовавшими в редакции Закона города Москвы от 7 мая 2014 года N 25, налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении административно-деловых центров и торговых центров (комплексов) общей площадью свыше 3000 кв. метров и помещений в них (кроме помещений, находящихся в оперативном управлении органов государственной власти, автономных, бюджетных и казенных учреждений), если соответствующие здания (строения, сооружения), за исключением многоквартирных домов, расположены на земельных участках, один из видов разрешенного использования которых предусматривает размещение офисных зданий делового, административного (кроме зданий (строений, сооружений), расположенных на земельных участках, вид разрешенного использования которых предусматривает размещение промышленных или производственных объектов) и коммерческого назначения, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания; отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений) общей площадью свыше 2000 кв. метров и помещений в них, фактически используемых в целях делового, административного или коммерческого назначения, а также в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.

Законом города Москвы от 18 ноября 2015 года N 60 в приведенной выше норме в пункте 1 статьи 1.1 слова "общей площадью свыше 3 000 кв. метров" исключены, в пункте 2 статьи 1.1 цифры "2 000" заменены цифрами "1 000". Названные изменения вступили в силу с 1 января 2017 года.

По смыслу приведенных предписаний федерального и регионального законодательства, в Перечень подлежит включению такое здание, которое отвечает одному из критериев, установленному названными выше правовыми нормами.

Как следует из объяснений стороны административного ответчика нежилое здание с кадастровым номером N, расположенное по адресу "адрес" включено в оспариваемые административным истцом редакции Перечня по следующим основаниям:

2015 г. - исходя из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ;

2016 г. - исходя из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ;

2017 г. - исходя из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ и ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2018 г. - исходя из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ и ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2019 г. - исходя из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ и ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2020 г. - исходя из ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2021 г. - исходя из ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2022 г. - исходя из ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание;

2023 г. - исходя из ВРИ земельного участка, на котором расположено данное здание.

Материалами дела подтверждено, что указанный объект недвижимости представляет собой двухэтажное с одним подземным этажом кирпичное здание п-образной формы, общей площадью 4410, 9 кв.м, до 1917 года постройки, не являющееся памятником архитектуры, расположенное в одном из престижных районов Москвы - "адрес".

В 2002 году, как следует из материалов технической инвентаризации, здание было реконструировано. Так из отметки в техническом паспорте установлено, что реконструкция производилась на основании распоряжения Главы районной управы от 28.05.2002 г.

Из экспликации к поэтажному плану, выполненной по результатам обследования по состоянию на 16.07.2010 из общей площади здания в 4410, 9 кв.м.:

-989, 4 кв.м. или 23% занимают помещения производственного назначения;

-791 кв.м. или 17% занимают помещения учрежденческого назначения;

-1177 кв.м. или 27% занимают помещения прочего назначения;

-1453, 5 кв.м или 33 % занимают помещения бытового обслуживания.

Под указанным зданием был сформирован и 11.04.2007 поставлен на кадастровый учет земельный участок с кадастровым номером N, площадью 7530 кв.м.

Данный земельный участок был сформирован с видом разрешенного использования: для "проектирования и строительства жилого дома с нежилыми помещениями и подземной стоянкой" и предоставлен "данные изъяты" по договору аренды от 31.01.2006 N для проектирования и строительства жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой. Договор был расторгнут с 06.12.2014 в соответствии с решением ГЗК от 27.02.2014 N.

Судом апелляционной инстанции было установлено, что в соответствии с Правилами землепользования и застройки г. Москвы от 28.03.2017 N120-ПП данный земельный участок входит в границы КРТ N, то есть территория запланирована под комплексное развитие, однако до настоящего времени документация по планировке территории не разработана.

Из справки N от 09.03.2023, выданной начальником 1 регионального отдела надзорной деятельности и профилактической работы Главного управления МЧС России по г. Москве установлено, что 21.09.2012 в нежилом здании по адресу "адрес" результате неосторожного обращения с огнем в подсобном помещении на площади 500 м. в одном крыле здания возник пожар.

03.10.2014 в отношении здания специалистами Госинспекции по недвижимости составлен акт обследования N из содержания которого следует, что доступ в здание обеспечен не был, сотрудники управляющей компании не предоставили доступ для обследования помещений в здании. К акту была приобщена экспликация здания, подтверждающая наличие более 30% помещений, предназначенных для целей статьи 378.2 НК РФ, фототаблица внешнего вида здания и сведения с Интернет-портала Яндекс-Карты, согласно которым в здании расположены: компания "данные изъяты" (спортивная одежда и обувь), фирма "данные изъяты" (заказ автомобилей), "данные изъяты" (ювелирное оборудование), "данные изъяты"турфирма).

Из объяснений стороны административного истца следует, что ООО "Синтез-Девелопмент" приобрело в течении 2015 года помещения в спорном здании, фактически выкупив его, после чего здание практически не эксплуатировалось, так как приобреталось в инвестиционных целях с намерением дальнейшей его перепродажи с учетом возможного развития территории под жилищное строительство.

Представитель административного истца, указывая на невозможность эксплуатации здания, акцентировал внимание судебной коллегии на то, что здание находится в непригодном для целей размещения объектов, отвечающих требованиям статьи 378.2 НК РФ, состоянии, поскольку не было отремонтировано после пожара, в здании отключено теплоснабжение и газоснабжение, в подтверждение чего суду первой инстанции было представлено техническое заключение от 15.05.2018 по результатам визуального осмотра, выполненное специалистами компании "данные изъяты"

Действительно, материалами дела подтверждено, что 30.10.2015 за административным истцом на основании договоров купли-продажи помещения от 15.09.2015 зарегистрировано право собственности на нежилое помещение с кадастровым номером N, площадью 840, 7 кв.м. и нежилое помещение с кадастровым номером N, площадью 438, 5 кв.м.

21.10.2015 за ООО "Синтез девелопмент" на основании актов приема-передачи недвижимого имущества, вносимого "данные изъяты" в качестве вклада в уставной капитал ООО "Синтез девелопмент" от 08.09.2015 было зарегистрировано право собственности на нежилое помещение с кадастровым номером N, площадью 1457, 1 кв.м. и нежилое помещение с кадастровым номером N, площадью 350, 5 кв.м.

14 декабря 2015 года Распоряжением Департамента городского имущества г. Москвы N по заявлению ООО "Синтез девелопмент" земельному участку был установлен новый ВРИ: деловое управление (4.1) (земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения(1.2.7)); производственная деятельность (6.0) (земельные участки, предназначенные для размещения производственных и административных зданий, строений, сооружений промышленности, коммунального хозяйства, материально-технического, продовольственного снабжения, сбыта и заготовок (1.2.9)); бытовое обслуживание (3.3) (земельные участки, предназначенные для размещения объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания (1.2.5))".

С 21 октября 2015 года на основании заключенного между ООО "Синтез девелопмент" и Департаментом городского имущества г. Москвы договора аренды земельного участка от 31 октября 2016 года у административного истца возникла обязанность по внесению арендных платежей за пользование земельным участком с кадастровым номером N, предоставленным на срок до 18.07.2065 года по условиям договора аренды для эксплуатации здания под административные, производственные, торговые, бытовые цели и общественное питание.

В материалы дела представлен акт от 3 августа 2016 г. N обследования земельного участка в целях выявления факта незаконного (нецелевого) использования, составленный специалистом Госинспекции по недвижимости, из содержания которого следует, что часть чердачных помещений, общей площадью 359 кв.м. не используются ввиду аварийного состояния. Здание используется множественностью лиц (арендаторов) под административные и производственные цели.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции были запрошены административные дела об оспаривании административным истцом кадастровой стоимости принадлежащих ему нежилых помещений.

Так, из материалов административного дела N 3а-3670/2018 было установлено, что в целях оспаривания кадастровой стоимости нежилых помещений административным истцом был представлен отчет об оценке N от 19.07.2018, составленный оценщиком "данные изъяты"

Из указанного отчета следует, что административное здание, в котором расположены оцениваемые помещения располагает следующими коммуникациями: отопление (электрические конвекторы), холодное водоснабжение и водоотведение, электроосвещение. Внутренняя отделка помещений декоративные деревянные панели, штукатурка и побелка. Оценщик указал, что оценка помещений производится исходя из текущего использования: помещения офисного назначения, с помещениями производственно-складского характера.

Проверяя соответствие отчета об оценке требованиям законодательства об оценочной деятельности, эксперт "данные изъяты" ФИО7 в экспертном заключении от 15.10.2018 указал, что с учетом текущего местоположения, высокого коммерческого потенциала, планировки объекта оценки его переориентация экономически нецелесообразна, а следовательно его наиболее эффективным использованием является текущее использование, установлеенное по результатам визуального осмотра, в качестве офисных помещений и помещений для бытового обслуживания.

При оспаривании кадастровой стоимости нежилых помещений по состоянию на 01.01.2019 административным истцом суду был предоставлен отчет об оценке N от 01.02.2019, подготовленный оценщиком "данные изъяты" ФИО8 Описание здания в указанном отчете полностью идентично описанию из отчета N от 19.07.2018. Приведено текущее использование в качестве помещений офисного назначения, с помещениями производственно-складского характера.

В рамках проведения судебной экспертизы, назначенной в целях проверки достоверности отчета об оценке, (заключение эксперта от 21.08.2019) экспертом ФИО9 было проведено обследование здания в результате осмотра установлено, следующее состояние оцениваемых помещений:

Кадастровый номер

площадь

состояние

N

438, 5

требуется косметический ремонт

N

350, 5

требуется косметический ремонт

N

458, 6

требуется косметический ремонт

988, 5

Без отделки

N

579, 3

стандартный ремонт

261, 4

требуется косметический ремонт

Как отмечено в заключении эксперта на основании экспликации помещений и визуального осмотра здания он установил, что здание административно-офисного назначения, констатировав, что часть здания находится в неудовлетворительном состоянии.

25 апреля 2019 года Государственной инспекцией по недвижимости по обращению ООО "Синтез деведопмент" в отношении здания был составлен Акт N о фактическом использовании здания с доступом в здание.

Из содержания акта следует, что здание 4-х этажное, подвал, часть помещений 1-го и 2-го этажа используются для размещения складов, репетиционной базы, буфета, творческих мастерских, в оставшейся части на площади 3086, 7 кв.м. не используются, из них по причине пожара не используются 1562, 4 кв.м. Фототаблица к акту свидетельствовала, что в здании велись ремонтные работы.

В суд апелляционной инстанции административным истцом представлен акт N по состоянию на 1 марта 2024 года из содержания которого следует, что он составлен по обращению правообладателя, с доступом в здание. Из содержания акта следует, что здание фактически не используется, к акту приложена фототаблица из содержания которой усматривается, что помещения в здании пустуют.

Установив указанные юридически значимые обстоятельства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно учел, что при оценке правомерности включения здания в оспариваемые редакции Перечня на 2015 год и 2016 год следует исходить из фактического использования здания в целях статьи 378.2 НК РФ, а в период с 2017 года по 2023 год из совокупности вида разрешенного использования земельного участка и с учетом выводов постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2020 года N 46, назначения и (или) фактического использования здания, для целей статьи 378.2 НК РФ.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции пришел к выводу, что Акт обследования Госинспекции от 3 октября 2014 года N является недостоверным и недопустимым доказательством, поскольку он составлен с нарушением законодательства, имеющего большую юридическую силу и объективно не подтверждает использование здания в целях статьи 378.2 НК РФ, поскольку он составлен без доступа в здание, в акте отсутствуют достаточные сведения, подтверждающие фактическое использование здания для размещения офисов, в связи с чем пришел к выводу, что оснований для включения спорного объекта в соответствующие редакции Перечня на основании данного Акта не имелось.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласится с указанными выводами суда, поскольку им не учтено следующее.

Здание включено в Перечень на 2015 и 2016 год как фактически используемое в целях статьи 378.2 НК РФ.

В подтверждение правомерности включения здания в Перечень, административный ответчик предоставил акт Госинспекции по недвижимости от 03.10.2014 N.

В силу пункта 1 постановления Правительства Москвы от 25.04.2012 N 184-ПП "Об утверждении Положения о Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы" инспекция является функциональным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим в том числе мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения.

Постановлением Правительства Москвы от 14.05.2014 N 257-ПП "О порядке определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения" утвержден Порядок определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения (далее также - Порядок).

Акт Госинспекции по недвижимости от 03.10.2014 N, как следует из его содержания, был составлен без доступа в здание. Тем не менее, указанное обстоятельство не является достаточным основанием для признания его недостоверным или недопустимым доказательством.

Возможность установления фактического использования здания без его обследования допускается как действующей в настоящее время, так и действовавшей на дату составления акта редакцией пункта 3.6 Порядка.

Во исполнение требований указанного нормативного правового акта специалисты Госинспекции указали, что сотрудники управляющей компании не предоставили доступ для обследования помещений в здании. Между тем, к акту была приобщена экспликация здания, подтверждающая наличие более 30% помещений, предназначенных для целей статьи 378.2 НК РФ, фототаблица внешнего вида здания и сведения с Интернет-портала Яндекс-Карты, согласно которым в здании расположены: компания Ton-Up Moscow (спортивная одежда и обувь), фирма КСО (заказ автомобилей), Ардос (ювелирное оборудование), Территория Русь (турфирма), следовательно в акте указаны признаки, свидетельствующие об использовании более 20% здания в целях статьи 378.2 НК РФ.

Судебная коллегия также учитывает, что к моменту проведения осмотра здания события, связанные с пожаром в одной из частей здания имели место быть более двух лет назад, а П-образная форма здания позволяла эксплуатировать изолировано не пострадавшую от пожара часть помещений, что объективно подтверждено сведениями об организациях, расположенных в здании по сведениям портала Яндекс-Карты, а также сведениями судебных экспертиз по делам об оспаривании кадастровой стоимости.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что административный истец приобрел помещения в здании спустя почти год после составления акта фактического использования здания, однако, при обращении в Департамент городского имущества Москвы за оформлением земельных правоотношений под зданием, попросил изменить его ВРИ с жилищного строительства, не позволявшего эксплуатировать здание для целей не связанных с проектированием и строительством жилого дома, указав испрашиваемый им ВРИ для участка связанный с целями статьи 378.2 НК РФ и соответствующий назначению помещений в здании (в частности, бытовое обслуживание), а факта нецелевого использования земельного участка в 2016 году Государственной инспекцией по недвижимости установлено не было.

Следует отметить, что после приобретения помещений в здании административный истец на начало налогового периода 2016 года безусловно обладал сведениями о включении здания в Перечень, имел возможность заранее принять меры по защите своих прав как в административном порядке - путем обращения за пересмотром результатов мероприятий по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения, так и в судебном порядке - путем оспаривания нормативного правового акта об утверждении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как кадастровая стоимость, однако, таких мер не предпринял. Более того, пользуясь имеющимися у него правами своей волей и в своем интересе, оспорил кадастровую стоимость помещений в целях оптимизации налогоообложения, а в последствии, инициировав в 2019 году обследование здания, на основании акта 2019 года о фактическом использовании, применял льготу в виде пониженной ставки налога на имущество.

В Кассационном определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2018 по делу N49-КГ18-44 указано, что возможность оспорить утративший силу нормативный правовой акт сохраняется до тех пор, пока содержащиеся в нем предписания применяются к заинтересованному лицу, указанный срок Верховный Суд Российской Федерации связал с датой осуществления налоговой выплаты, в рассматриваемом случае по налогу на имущество. Аналогичная позиция изложена и в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2023 N 305-ЭС23-2253 по делу N А40-16745/2022, при этом Верховный Суд Российской Федерации отметил, что принятие мер, направленных на пересмотр в административном порядке результатов мероприятий по установлению фактического использования здания в целях ст. 378.2 НК РФ, либо на оспаривание нормативного правового акта и своевременность принятия таких мер находятся в сфере контроля и ответственности налогоплательщика.

Материалами дела подтверждено, что все налоговые обязательства по налогу на имущество в отношении помещений спорного здания за 2015 и 2016 годы административным истцом своевременно исполнены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности не находит оснований для удовлетворения требований административного истца об исключении здания из Перечней на 2015 и 2016 год.

При разрешении административного иска в отношении Перечней за 2017-2023 год судебная коллегия, учитывая множественность ВРИ земельного участка, сформированного под зданием, исходит из правовых позиций Конституционного Суд Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.11.2020 N 46-П с учетом разъяснений в Определении Конституционного Суда РФ от 30.01.2024 N 8-О-Р.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что административный истец относится к категории налогоплательщиков, до принятия Постановления от 12.11.2020 N 46-П не обращавшихся за защитой своих прав в судебном порядке, поскольку впервые с иском об исключении здания из Перечня он обратился в феврале 2023 года, при этом налоговые обязательства на дату обращения с иском в суд им были исполнены за 2017-2021 год своевременно и в полном объеме.

Конституционный Суд Российской Федерации в указанном постановлении от 12.11.2020 N 46-П признал подпункт 1 пункта 4 статьи 378.2 НК РФ не противоречащим Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования данное законоположение не предполагает возможности определения налоговой базы по налогу на имущество исходя из кадастровой стоимости здания (строения, сооружения) исключительно в связи с тем, что один из видов разрешенного использования земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество, предусматривает размещение торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания независимо от предназначения и фактического использования здания (строения, сооружения).

При этом, в указанном постановлении разъяснено, что здание (строение, сооружение) признается не предназначенным и фактически не используемым для размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания с учетом двадцатипроцентного критерия, предусмотренного подпунктом 2 пункта 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалы дела свидетельствуют, что здание в Перечни за 2017-2023 год было включено на основании ВРИ земельного участка. Установленный земельному участку вид разрешенного использования является множественным, в том числе предусматривающим размещение объектов, отвечающих требованиям статьи 378.2 НК РФ. Так, среди установленных участку ВРИ имеется вид: бытовое обслуживание (3.3). Возможность эксплуатации более 20 % здания в целях размещения предприятий бытового обслуживания объективно подтверждена представленной в материалы дела экспликацией, согласно которой 1453, 5 кв.м или 33 % здания занимают помещения бытового обслуживания.

Поскольку предназначение здания, равно как и его фактическое использование, является самостоятельным и достаточным критерием для включения здания в Перечень, то установление такого критерия при отсутствии фактического неиспользования Здания в целях статьи 378.2 НК РФ, подтвержденного актами, не свидетельствует о его невозможности включения здания в Перечень по ВРИ земельного участка.

Конституционный суд Российской Федерации неоднократно указывал, что имущественные налоги основываются на потенциальной доходности конкретного вида недвижимого имущества исходя из юридически допускаемой возможности наиболее рационального его использования в условиях обычной деловой обстановки (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11 марта 2021 года N 374-О), реальная (фактическая) доходность объекта недвижимости, отраженная в конкретном налоговом периоде, не имеет правового значения, по крайней мере в тех случаях, когда невозможность извлекать доход была связана с действиями самого налогоплательщика, а не вызвана исключительно противоправными действиями третьих лиц или обстоятельствами непреодолимой силы. Это согласуется и с тем фактом, что экономическая, в частности предпринимательская, деятельность может быть сопряжена с рисками (в том числе и неполучения ожидаемого дохода), требующими проявления разумной осмотрительности при выборе контрагента и вступлении в гражданские правоотношения. (Определение Конституционного Суда РФ от 14.12.2021 N 2645-О).

Приведенное означает, что в рассматриваемом случае оценке подлежит потенциальная возможность получения дохода от использования помещений здания для размещения коммерческих объектов, отвечающих требованиям статьи 378.2 НК РФ в течении применения оспариваемой редакции Перечня, а такая возможность у административного истца установлена материалами дела.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с доводами истца о необходимости исключения здания из перечня в связи с тем, что здание не эксплуатируется им по уважительным причинам, связанным с необходимостью осуществления ремонтных работ.

Действующее налоговое законодательство исходит из презумпции того, что имущество признается используемым в предпринимательской деятельности не только в случае и в период его фактического использования в деятельности, но и в случае осуществления подготовительных мероприятий, связанных с данной деятельностью в частности, во время ремонта помещения (Письмо Минфина России от 24.04.2018 N 03-05-04-01/27810).

При таких обстоятельствах, постановленное по делу решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам административного дела, с вынесением по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции, руководствуясь статьями 309, 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, определила:

решение Московского городского суда от 13 сентября 2023 года отменить, принять по делу новое решение которым ООО "Синтез девелопмент" в удовлетворении требований о признании частично недействующим постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N 700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость" на налоговые периоды 2015 - 2023 годов, - отказать.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Кассационная жалоба может быть подана через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: