Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 июня 2024 г. по делу N 7У-4039/2024[77-1708/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Асанова Р.Ф, судей Найденова А.Д. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Ашурбекова ФИО13, его защитника - адвоката Исенбаевой А.Д. и кассационному представлению заместителя прокурора Астраханской области Иванова В.В. на апелляционное определение Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года.

Заслушав доклад судьи Асанова Р.Ф, выступление прокурора Душейко А.А, в поддержку доводов кассационного представления, осужденного Ашурбекова М.М. и его защитника - адвоката Исенбаевой А.Д, в поддержку кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору "адрес" районного суда г. Астрахани от 29 ноября 2023 года Ашурбеков ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- 15 марта 2023 года "адрес" районным судом г. Астрахани по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к 240 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года; основное наказание отбыто 14.07.2023, остаток не отбытого дополнительного наказания составляет 1 год 4 месяца 2 дня;

осужден по п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных функций, сроком на 2 года, со штрафом в размере 1 200 000 рублей.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию полностью присоединено дополнительное наказание, не отбытое по приговору "адрес" районного суда г. Астрахани от 15.03.2023, и окончательно назначено Ашурбекову М.М. наказание в виде 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных функций, сроком на 2 года, со штрафом в размере 1 200 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 1 год 4 месяца 2 дня.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, об аресте на имущество и денежные средства, а также судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года приговор изменен. Действия Ашурбекова М.М. переквалифицированы с п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части дополнительного наказания по приговору "адрес" районного суда г. Астрахани от 15.03.2023, окончательно назначено Ашурбекову М.М. наказание в виде 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 50 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 1 год 4 месяца 2 дня. В остальной части приговор оставлен без изменений.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО8, ссылаясь на нормы уголовного закона, разъяснения Верховного суда РФ, а также на установленные судом обстоятельства дела, полагает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что Ашурбеков М.М. на момент совершения преступления являлся субъектом преступления - должностным лицом - членом межведомственной комиссии по обследованию мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"", постоянно выполнял организационно-распорядительные функции, связанные с организацией проверок по проведению обследования и категорирования мест массового пребывания людей муниципального образования " "адрес"", и являлся членом межведомственной комиссии, в полномочия которой входило принятие решений о категорировании мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"", то есть принятие решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Обращает внимание, что исполнителем Плана проведения обследования мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"", предоставленного на утверждение Главе администрации, являлся исключительно Ашурбеков М.М. Именно Ашурбеков М.М, зная, что проверяемый им объект - центр паровых коктейлей " "данные изъяты"" не подлежит категорированию, то есть осознавая, что в ходе проверки ФИО9 получит акт обследования об отсутствии основания для категорирования его объекта, на который не распространялись Требования к антитеррористической защищенности торговых объектов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N, включил указанное заведение в план проверки, тем самым заведомо создал условия, при которых ФИО9 вынужден был передать денежные средства Ашурбекову М.М. с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Ссылаясь на прослушанные фонограммы, содержащие результаты оперативно-розыскных мероприятий, считает, что судом первой инстанции верно сделан однозначный вывод, что инициатором встреч являлся Ашурбеков М.М, он же выдвигал требования о передаче взятки, установилее размер, на неоднократные вопросы ФИО9 о наличии оснований для проведения категорирования объекта, разъяснял неблагоприятные последствия для ФИО9 в виде проведения проверок различными ведомствами и привлечения его к ответственности за несоблюдение требований к антитеррористической безопасности, определяя свою роль как член указанной комиссии и ее организатор.

При этом отмечает, что из переписки между Ашурбековым М.М. и членами указанной межведомственной комиссии видно, что с рядом из них он находился в дружеских отношениях, что позволяло ему, в силу своего должностного положения, способствовать принятию решения, в том числе не включать объект в план проведения проверок и не привлекать проверяемый объект к административной ответственности за нарушение требований к антитеррористической защищенности объектов, предусмотренных ст. 20.35 КоАП РФ. По мнению автора представления, указанные действия Ашурбекова М.М, свидетельствовали о вымогательстве им взятки за совершение законных действий, которые входили в его полномочия.

Также указывает, что судом первой инстанции достоверно установлено, что ФИО9 имел обоснованные опасения, что в случае неудовлетворения требований Ашурбекова М.М. в силу замещаемой им должности и наделенных полномочий, Ашурбеков М.М. мог создать условия, которые способны причинить вред законным интересам ФИО9, в том числе законными методами, в связи с чем, у ФИО9 объективно сложилось мнение о возможности Ашурбекова М.М. осуществить свою угрозу, о чем ФИО9 и подтвердил в судебном заседании. То, что Ашурбеков М.М. в течение двух дней, предшествующих передаче взятки, являлся инициатором телефонных разговоров, настаивал на передаче денежных средств, разъяснял неблагоприятные последствия для ФИО9 в виде проведения проверок различными ведомствами и привлечения его к ответственности за несоблюдение требований к антитеррористической безопасности, определяя свою роль как член указанной комиссии и ее организатор, убедило ФИО9 в реальности его угрозы.

Полагает, что суд апелляционной инстанции, принимая решение о переквалификации действий осужденного, не дал надлежащей оценки должностному положению Ашурбекова М.М, должностным полномочиям, которыми он обладал, как в отдельности, так и в совокупности, и не сопоставил их с теми действиями и бездействием, за которые Ашурбеков М.М. получил денежные средства согласно предъявленному обвинению, как с точки зрения вхождения их в его служебные полномочия, так и возможности в силу должностного положения способствовать указанным действиям (бездействию). Просит апелляционное определение Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года отменить и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Ашурбеков М.М. полагает судебные решения необоснованными и несправедливыми вследствие неправильной квалификации содеянного и чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обоснование жалобы, цитируя нормы закона, а также разъяснения Верховного Суда РФ, выражает свое несогласие с тем, что преступление было совершено им с использованием служебного положения. Ссылаясь на свою должностную инструкцию, утверждает, что его должность не является должностью муниципальной службы. В связи с чем считает, что в его действиях имеются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ. Также, перечисляя установленные судом все смягчающие наказание обстоятельства, полагает, что он полезен для общества и не несет общественной опасности, в связи с чем, его исправление возможно без реального лишения свободы. По мнению автора жалобы, решение суда апелляционной инстанции чрезмерно суровое. Просит апелляционное определение Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 на ч. 1 ст. 159 УК РФ, смягчив назначенное наказание.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО10 выражает несогласие с судебными решениями, просит их изменить.

В обоснование кассационной жалобы, ссылаясь на должностную инструкцию ведущего менеджера, утверждает, что Ашурбеков М.М. был наделен функциями организационно-методическим и информационно-справочным обеспечением деятельности комиссии. То есть, по мнению автора жалобы, должностные обязанности Ашурбекова М.М. были направлены на организацию работы комиссии, иными полномочиями он не обладал. Утверждает, что ее подзащитный не являлся членом комиссии по обследованию места массового пребывания людей. Считает, что данные обстоятельства судом оставлены без внимания. Обращает внимание, что никто из допрошенных представителей комиссии не подтвердил версию обвинения, что Ашурбеков М.М. имел влияние на них и мог повлиять на исход решения комиссии. При этом указывает, что показания руководителя осужденного Ашурбекова М.М. стали основополагающим при определении понятия "с использованием служебного положения". Считает, что все обвинение построено только на пояснениях, никаких иных доказательств не представлено. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности Ашурбекова М.М, полагает, что суд не учел их в полной мере при назначении наказания. Кроме того, обращает внимание, что квалификация по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ является покушением на мошенничество, подразумевающее под собой, что никакого ущерба для потерпевшего не было. Сумма предполагаемого ущерба могла составить 30 000 рублей, но данные последствия не наступили. При этом указывает, что статья за покушение на мошенничество предполагает меры наказания, напрямую зависящие от размера предполагаемого хищения. Просит апелляционное определение Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года изменить, переквалифицировать действия Ашурбекова М.М. с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 на ч. 1 ст. 159 УК РФ, смягчив назначенное наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В письменных возражениях осужденный Ашурбеков М.М. и защитник - адвокат Исенбаева А.Д, выражая несогласие с доводами кассационного представления, просят оставить его без удовлетворения.

В возражениях государственный обвинитель по делу ФИО11 полагает приведенные в кассационных жалобах доводы необоснованными и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

При этом, круг оснований для отмены вступившего в законную силу судебного решения ограничен, как указано в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, на назначенное судом наказание.

Представляется, что такие нарушения при рассмотрении дела в апелляционном порядке судом были допущены.

Согласно ст. 73 УПК РФ доказыванию подлежат событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины, мотивы и иные, предусмотренные данной нормой закона обстоятельства.

Указанные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств, подвергнутых проверке и оценке судом в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, согласно которым проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, при этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, при этом в силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ и разъяснений, приведенных в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда апелляционной инстанции должно быть мотивированным.

Представляется, данные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции в полной мере не соблюдены.

Приговором суда действия Ашурбекова М.М квалифицированы по п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ по признакам - получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий (бездействия) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, и он в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), с вымогательством взятки.

Суд первой инстанции установил, что Ашурбеков М.М, являясь ведущим менеджером отдела по взаимодействию с правоохранительными органами и воинскими подразделениями Управления по связям с общественностью администрации муниципального образования " "адрес"" и членом межведомственной комиссии по обследованию мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"", то есть должностным лицом, используя свое служебное положение вопреки интересам службы, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ выдвинул ФИО9 требование о передаче ему в качестве взятки денежных средств за способствование в силу своего служебного положения совершению действий (бездействия) в пользу ФИО9 в виде оказания в силу сложившегося авторитета воздействия на иных членов межведомственной комиссии по обследованию мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"" и их убеждения по принятию решения в пользу ФИО9 о не включении его заведения - центра паровых коктейлей " "данные изъяты"" в перечень мест массового пребывания людей и не проведении проверок его заведения, и сообщил, что в случае не исполнения его требований, в будущем ФИО9 может быть привлечен к административной ответственности. После чего, ДД.ММ.ГГГГ Ашурбеков М.М. незаконно лично с вымогательством получил от ФИО9, действовавшего под контролем сотрудников УФСБ России по "адрес", взятку в виде денежных средств в сумме 30 000 руб.

Суд апелляционной инстанции нашел приговор подлежащим изменению. По мнению коллегии нижестоящего суда, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства совершенного преступления и совокупность исследованных судом доказательств свидетельствуют о том, что преступный умысел Ашурбекова М.М. был направлен на мошенничество, то есть хищение денежных средств ФИО9 путем обмана, совершенное с использованием служебного положения, который не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Принимая во внимание доводы осужденного Ашурбекова М.М. о том, что, намереваясь завладеть чужими деньгами под предлогом наличия отсутствующих у него в реальности полномочий на оказание влияния на принятие решения о не включении центра паровых коктейлей " "данные изъяты"" в перечень мест массового пребывания людей и не проведении его проверок, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Ашурбеков М.М. не мог самостоятельно принять решение о включении или не включении того или иного объекта в перечень мест массового пребывания людей, а, используя свое служебное положение, пытался завладеть денежными средствами ФИО9 в размере 30 000 руб. путем обмана. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при установленных судом первой инстанции времени и месте совершения преступления действия Ашурбекова М.М. подлежат переквалификации с п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что изложенный вывод суда апелляционной инстанции является преждевременным в силу следующего. Так, в соответствии с п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 24.12.2019) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" при рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 290 УК РФ, судам необходимо иметь в виду, что в этой статье установлена ответственность за получение взятки: а) за совершение должностным лицом входящих в его служебные полномочия действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, б) за способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению указанных действий (бездействию), в) за общее покровительство или попустительство по службе, г) за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействие).

Согласно п. 3 указанного постановления под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (например, сокращение установленных законом сроков рассмотрения обращения взяткодателя, ускорение принятия должностным лицом соответствующего решения, выбор должностным лицом в пределах своей компетенции или установленного законом усмотрения наиболее благоприятного для взяткодателя или представляемых им лиц решения).

Согласно п. 4 упомянутого постановления способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

В соответствии с п. 18 названного постановления под вымогательством взятки (пункт "б" части 5 статьи 290 УК РФ) следует понимать не только требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

В свете изложенного, представляется преждевременным вывод суда апелляционной инстанции о том, что Ашурбеков М.М. не мог самостоятельно принять решение о включении или не включении того или иного объекта в перечень мест массового пребывания людей, а, используя свое служебное положение, пытался завладеть денежными средствами ФИО9 в размере 30 000 руб. путем обмана, из представленной администрацией муниципального образования " "адрес"" информации (том N), поскольку оставлено без должного внимания, кто являлся исполнителем Плана проведения обследования мест массового пребывания людей на территории муниципального образования " "адрес"", предоставленного на утверждение Главе администрации.

Не дано оценки тому, почему Ашурбеков М.М, зная, что проверяемый им объект - центр паровых коктейлей " "данные изъяты"" не подлежит категорированию, включил указанное заведение в план проверки.

К тому же, инкриминируемое Ашурбекову М.М. требование о передаче денежных средств в виде создания условий для их вынужденной передачи путем включения заведения ФИО9 в план проверки, судом апелляционной инстанции квалифицировано как действие по созданию условий для совершения хищения денежных средств путем обмана, однако в отсутствие надлежащей мотивировки, в том числе в контексте постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

Также исходя из толкования нормы, предусматривающей ответственность за взяточничество, для квалификации инкриминируемого деяния по п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Судебная коллегия полагает, что принимая решение о переквалификации действий осужденного, суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки должностному положению Ашурбекова М.М, должностным полномочиям, которыми он обладал, как в отдельности, так и в совокупности, и не сопоставил их с теми действиями и бездействием, за которые Ашурбеков М.М. получил денежные средства согласно предъявленному обвинению, как с точки зрения вхождения их в его служебные полномочия, так и возможности в силу должностного положения способствовать указанным действиям (бездействию).

Представляется, судом апелляционной инстанции также не дана надлежащая оценка имеющимся в деле результатам ОРМ (прослушивание телефонных переговоров) и переписки между Ашурбековым М.М. и членами вышеуказанной комиссии.

При этом, по мнению судебной коллегии, оставлены без должного внимания содержащиеся в пп. 4, 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" разъяснения, согласно которым способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др. Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействия), которые входят в его служебные полномочия либо которым оно может способствовать в силу своего должностного положения, а равно за общее покровительство или попустительство по службе следует квалифицировать как получение взятки или коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).

Допущенные при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанцией нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, влияет на исход дела, что согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены судебного решения в кассационном порядке.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ в случае отмены судебного решения суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им; предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими; предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой или апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, доводы кассационных жалоб осужденного Ашурбекова М.М. и его защитника - адвоката ФИО10 подлежат оценке судом апелляционной инстанции при новом апелляционном рассмотрении дела.

При новом рассмотрении уголовного дела апелляционному суду следует устранить указанные существенные нарушения, в условиях состязательности сторон исследовать доказательства, руководствуясь законом, дать им объективную оценку с приведением мотивов и, соблюдая презумпцию невиновности, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

Поскольку отменяется определение суда апелляционной инстанции, постольку мера пресечения по приговору суда в виде заключения под стражу остается без изменения до вступления приговора в законную силу.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Иванова В.В. о пересмотре апелляционного определения Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года удовлетворить.

Апелляционное определение Астраханского областного суда от 8 февраля 2024 года по уголовному делу в отношении Ашурбекова ФИО15 отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи