Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 октября 2005 г. N Ф04-7583/2005(16547-А45-29)(16173-А45-29) Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, об отсутствии оснований для доначисления ЕНВД, поскольку предпринимателем представлены доказательства, свидетельствующие о том, что в связи с производственной необходимостью, ККМ предпринимателем были переданы на временное пользование в другие принадлежащие ему торговые точки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 27 октября 2005 г. N Ф04-7583/2005(16547-А45-29)(16173-А45-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Панев Игорь Павлович (далее по тексту - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации N 13 по г. Новосибирску N 55 от 08.01.2004 в части привлечения его к ответственности за: неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 78 853 рублей; неполную уплату налога с продаж по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 535,20 рублей; за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом на основании ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 175 рублей; за неправомерное не перечисление сумм налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), подлежащего перечислению налоговым агентом на основании ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 147.62 рублей; за неправомерное не перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым агентом на основании ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 225,01 рублей; за неправомерное не перечисление сумм единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), подлежащего перечислению налоговым агентом на основании ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 46,20 рублей.

Также о признании недействительным решения Инспекции в части возложения на него обязанности перечислить в бюджет следующие налоги: ЕНВД в размере 394 265 рублей; ЕСН в размере 231 рубль; страховые взносы на страховую часть пенсии в размере 5 374,81 рублей; страховые взносы на накопительную часть пенсии в размере 751,60 рублей; НДС в размере 738,12 рублей; налога с продаж в размере 2 749 рублей.

И в части возложения на него обязанности перечислить в бюджет пени, начисленные за несвоевременную уплату следующих налогов: ЕНВД в размере 40 378,66 рублей; НДФЛ В размере 125,55 рублей; ЕСН в размере 18,86 рублей; страховых взносов на страховую часть пенсии в размере 1 054,32 рублей; страховых взносов на накопительную часть пенсии - 135,96 рублей; НДС в размере 15,71 рублей; налогу с продаж в размере 430,15 рублей.

В обоснование заявленных требований ссылается на то, что у Инспекции отсутствовали законные основания для привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД, так как им самостоятельно установлено не применение при исчислении ЕНВД с деятельности по оказанию услуг автомобильной стоянки зонального коэффициента 1,1, пересчитан и перечислен в бюджет налог и начисленные за его несвоевременное перечисление пени, хоть и после начала Инспекцией проведения налоговой проверки, но до момента обнаружения последним факта нарушения порядка исчисления налога.

Инспекцией в нарушение основных начал законодательства о налогах и сборах, закрепленных в ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, необоснованно при исчислении ЕНВД с деятельности по оказанию услуг розничной торговли, осуществляемой на арендованных в помещениях магазинов площадях, в качестве физического показателя учтена площадь торгового зала, арендованного у арендодателя, поскольку налогообложению подвергается не используемая для торговли и не приносящая дохода торговая площадь.

У Инспекции отсутствовали законные основания для привлечения его к ответственности за неуплату ЕНВД с деятельности по оказанию услуг общественного питания в точке, расположенной по ул. Молодости, д. 15, по начислению налога и пени, начисленные за несвоевременную его уплату, так как о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания по данному адресу не осуществлялась налоговому органу сообщено хотя и после начала Инспекцией проверки, но до момента когда узнал о содержании в его действиях состава правонарушения, то есть до момента подписания акта выездной налоговой проверки.

Инспекцией необоснованно при исчислении ЕНВД с деятельности по оказанию услуг розничной торговли в торговой точке, расположенной по ул. Варшавская, д. 12 необоснованно использована в качестве физического показателя площадь 42,9 кв.м..

так как данный размер площади не установлен при осмотре помещения, которое проведено при участии представителей налогового органа.

Инспекцией необоснованно доначислен НДФЛ, ЕСН, страховые взносов на обязательное пенсионное страхование, исходя из письменных объяснений, данных лицами во время проведения актов осмотра помещений, поскольку им не представлены другие доказательства, свидетельствующие о том, что фактически доход уплачивался за выполнение работы в большем размере, чем им учтено при исчислении налога.

Решение Инспекции в части привлечения к ответственности за неполную уплату НДС является необоснованным, так как в нарушение п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не указаны обстоятельства, которые явились основанием для привлечения его к ответственности.

Решением от 04.04.2005 Арбитражного суда Новосибирской области требования предпринимателя признаны обоснованными и удовлетворены в полном объеме.

Решение Инспекции признано недействительным в обжалуемой части.

Постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда от 19.07.2005 решение арбитражного суда первой инстанции от 19.10.2004 в части удовлетворения требования предпринимателя о признании недействительным решения Инспекции N 55 от 27.01.2004 о привлечении его к ответственности за неполную уплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 78 852 рублей отменено. В этой части в иске отказано.

В остальной части решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Изменяя вынесенное арбитражным судом первой инстанции решение арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что арбитражный суд первой инстанции пришел к неправильному выводуо том, что отсутствуют основания для привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД, так как им не соблюдено одно из предусмотренных п. 4 ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации условий освобождения от ответственности, на момент подачи уточненных налоговых деклараций за IV квартал 2002 года и за 2003 год предприниматель знал о назначении выездной налоговой проверки.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить постановление апелляционной инстанции арбитражного суда отменившим решение арбитражного суда первой инстанции от 19.10.2004 о признании недействительным решения Инспекции N 55 от 08.01.2004 о привлечении предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в размере 78 853 рублей и не передавая дело на новое рассмотрение, оставить в силе в данное части решение арбитражного суда первой инстанции.

По мнению предпринимателя, выводы арбитражного суда апелляционной инстанции в этой части основаны на неправильном истолковании нормы, закрепленной в п. 4 ст.81 Налогового кодекса Российской Федерации. Из буквального толкования данной нормы следует, что лицо допустившее нарушения при исчислении налога не подлежит ответственности в том случае, если заявление об изменении налоговой декларации подана до того, как налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, приводящих к занижению суммы налога, а не до назначения выездной налоговой проверки, как указано арбитражным судом апелляционной инстанции.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску являясь на основании приказа Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Новосибирской области N 176 от 22.11.2004 правопреемником в отношении задач, полномочий и функций Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 13 по г. Новосибирску, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление арбитражного суда апелляционной инстанции которым оставлено без изменения решение арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции о взыскании с предпринимаем ЕНВД в размере 46 840 рчблеи и пени, начисленные за несвоевременную уплату налога в размере 10 998,15 рублей.

По мнению налогового органа, поскольку предпринимателем в установленном законом порядке не внесены изменения в адрес места установки контрольно-кассовой машины (далее по тексту - ККМ) в карточку регистрации ККМ и журнал регистрации ККМ, то у него имелись основания для доначисления ЕНВД с деятельности осуществляемой предпринимателем в торговых точках, расположенных по ул. Молодости, д. 15, 44, ул. Динамовцев, д. 1, ул. Ветлужская, д. 9., так как по данным книги кассира-операциониста выручка, отраженная на ККМ, место нахождения которых в соответствии с представленными документами являются вышеуказанные адреса, получена в тех месяцах, которые не были учтены при исчислении налога.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу Инспекции просит оставить ее без удовлетворения, а постановление арбитражного суда апелляционной инстанции в обжалуемой ими части без изменения.

Инспекция отзыв на кассационную жалобу предпринимателя не представила.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб и возражения предпринимателя на доводы налогового органа, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции при вынесении постановления в обжалуемой части норм материального и процессуального права не находит основания для его отмены.

Из материалов дела следует, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 30.09.2003, в ходе которой установлены нарушения, выразившееся в занижении налоговой базы по ЕНВД, ЕСН, НДС, налога с продаж, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 15.12.2003 N 33 и принято решение от 08.01.2004 N 55.

Предприниматель полагая, что Инспекцией необоснованно доначислены налоги обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части Согласно п. 1 ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неогражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

В соответствии с п. 4 ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик освобождается от ответственности, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, но до момента когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки.

Исходя из буквального толкования вышеизложенной нормы, арбитражным судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что предприниматель мог быть освобожден от ответственности только в том случае, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации было представлено до того момента когда предприниматель узнал о назначении выездной налоговой проверки.

Поскольку материалами дела подтверждается и не оспаривается предпринимателем, что на момент подачи заявления о внесении изменений и дополнений в налоговую декларацию он был извещен о назначении выездной налоговой проверки, то у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали законные основания для удовлетворения требований предпринимателя в данной части.

Исходя из вышеизложенного, арбитражным судом апелляционной инстанции обоснованно отменено принятого арбитражным судом решения в данной части.

Судебная коллегия кассационной инстанции, доводы предпринимателя, изложенные в кассационной жалобе, признает необоснованными, так как они основаны на неправильно истолкованных нормах права.

Доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе о том, что арбитражным судом первой и апелляционной инстанций необоснованно требования предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления ЕНВД удовлетворены, судебной коллегией кассационной инстанции не принимаются исходя из следующего.

Инспекция ссылается на то. что налогоплательщиком была занижена налогооблагаемая база по ЕНВД путем уменьшения количества месяцев осуществления деятельности. Данный вывод налоговым органом основан на том обстоятельстве, что по данным ККТ, зарегистрированной в закрепленном законом порядке и установленной в торговых точках по ул. Молодости, д. 15, д. 44, ул. Динахмовцев, д. 1, ул. Ветлужская, д. 9, предпринимателем получена выручка в тех месяцах, которые не были учтены при исчислении налога.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, который оставлен без изменения арбитражным судом апелляционной инстанции, об отсутствии оснований для доначисления ЕНВД, поскольку предпринимателем представлены доказательства, свидетельствующие о том, что в связи с производственной необходимостью ККМ предпринимателем были переданы на временное пользование в другие принадлежащие ему торговые точки.

Принимая во внимание то обстоятельство, что в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлены другие доказательства, подтверждающих занижение налогооблагаемой базы при исчислении ЕНВД с деятельности осуществляемой в торговых точках, расположенных по вышеперечисленным адресам, то у судебной коллегии кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого арбитражным судом апелляционной инстанции постановления в данной части.

Нарушение предпринимателем утвержденного приказом Государственной налоговой службы Российской Федерации от 22.06.1995 N ВГ-3-14/36 Порядка регистрации контрольно-кассовых машин в налоговых органах не является безусловным основанием для доначисления налога.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 19.07.2005 по делу N А45-3197/04-СА12/228 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.