Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 августа 2009 г. N Ф04-5150/2009(13376-А27-26) Признавая недействительным решение о привлечении общества к налоговой ответственности, суд исходил из того, что налогоплательщик не извещался о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, ему не была предоставлена возможность участвовать в процессе их рассмотрения, представлять объяснения и возражения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 24 августа 2009 г. N Ф04-5150/2009(13376-А27-26)
(извлечение)

Закрытое акционерное общество "Кемеровская мобильная связь" (далее - ЗАО "Кемеровская мобильная связь") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово Кемеровской области (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.10.2008 N 154 в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 129 648 руб., доначисления налога на прибыль в размере 648 242 руб., налога на добавленную стоимость в размере 486 182 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 12 411 руб., внесения необходимых исправлений в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением от 06.03.2009 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Исследуя материалы дела в совокупности, суд согласился с доводами налогового органа о том, что налогоплательщиком не подтверждены документально произведенные расходы; в представленных обществом документах содержится недостоверная информация; между заявителем и ООО "Новотех" отсутствовали реальные хозяйственные связи.

Постановлением от 15.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 06.03.2009 Арбитражного суда Кемеровской области отменено, принят по делу новый судебный акт: об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Полагает, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что налогоплательщик, получив акт выездной налоговой проверки от 03.09.2008 N 129, представлял по нему свои возражения, присутствовал при рассмотрении возражений, был ознакомлен с решением от 30.09.2008 N 693 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором нашли отражение виды мероприятий и сроки их проведения, налоговый орган также воспользовался информацией, предоставленной налогоплательщиком для подтверждения своих доводов (письмо от 26.06.2008).

Отмечает, что в ходе мероприятий налогового контроля никакие новые обстоятельства не были установлены, налоговый орган лишь подтвердил выводы, ранее отраженные в акте выездной налоговой проверки.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Кемеровская мобильная связь" просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Указывает, что представители налогоплательщика присутствовали только при рассмотрении возражений на акт проверки. С учетом доводов общества было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе проведения дополнительных мероприятий, по мнению общества, его представители не присутствовали, не приглашались, не были ознакомлены с материалами дополнительной проверки, в то время как был получен большой объем новых доказательств по делу (в том числе, от третьих лиц), которые представлены в адрес общества после вынесения судом первой инстанции решения по существу дела.

Заслушав представителей сторон, поддержавших свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив в порядке статей 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Кемеровская мобильная связь".

Результаты проверки отражены в акте от 03.09.2008 N 129.

На основании представленных ЗАО "Кемеровская мобильная связь" возражений на указанный акт, налоговым органом принято решение от 29.10.2008 N 154 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере в размере 129 648 руб., доначисления налога на прибыль в размере 648 242 руб., налога на добавленную стоимость в размере 486 182 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 12 411 руб., налога на доходы физических лиц в размере 9 870 руб., предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет общества.

Не согласившись с решением налогового органа в части, ЗАО "Кемеровская мобильная связь" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности решения налогового органа по начислению налога на прибыль, соответствующих штрафа и пеней, налога на добавленную стоимость, а также отсутствии существенных нарушений условий процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки.

Постановлением суда апелляционной инстанции состоявшееся по делу решение отменено, поскольку выявленные нарушения прав налогоплательщика является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения состоявшееся по делу постановление апелляционной инстанции, исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Следовательно, законодатель прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являются составной частью материалов налоговой проверки, налоговый орган должен обеспечить возможность участия лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, в рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09).

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что в рамках проведения дополнительных мероприятий налоговым органом были допрошены свидетели, истребованы документы по взаимоотношениям ЗАО "Кемеровская мобильная связь" с ООО "Новотех".

Налогоплательщик не извещался о времени и месте рассмотрения указных мероприятий, ему не предоставлена возможность участвовать в процессе их рассмотрения, представлять объяснения, либо возражения.

Поскольку решение инспекции от 29.10.2008 N 154 вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества, суд апелляционной инстанции правомерно расценил это как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, влекущее безусловную отмену данного решения.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции правовые основания для переоценки установленных судом обстоятельств и отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 15.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-1026/2009-2 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.