Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 августа 2009 г. N Ф04-4764/2009(12410-А27-49)(18723-А27-49) Признавая недействительным постановление о привлечении общества к налоговой ответственности, суд исходил из того, что расходные операции производились налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, являлись экономически оправданными и оформлены необходимыми документами, кроме того, заявителем при осуществлении экономической деятельности были проявлены должная осмотрительность и осторожность (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 24 августа 2009 г. N Ф04-4764/2009(12410-А27-49)(18723-А27-49)
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "КарбоферМеталлСибирь" (далее - ООО "КарбоферМеталлСибирь", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.09.2008 N 14 в части доначисления налога на прибыль в сумме 23 827 228 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3 752 830 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по налогу на прибыль в размере 56 334 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 12 556 949 руб., пени по НДС в сумме 5 095 803 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в размере 42 258 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.02.2009 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 решение Арбитражного суда Кемеровской области о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 672 683 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 2 153 471 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 56 344 руб., доначисления НДС в сумме 10 239 068 руб., пеней по НДС в сумме 4 155 171 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 42 258 руб. отменено.

В указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "КарбоферМеталлСибирь", ссылаясь на допущенные нарушения судами норм материального и процессуального права, просит отменить постановление апелляционного суда в части отмены решения суда и оставить в этой части в силе судебный акт первой инстанции.

Налоговый орган в кассационной жалобе ставит вопрос об отмене судебных актов в части удовлетворения заявленных ООО "КарбоферМеталлСибирь" требований.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган считает доводы, приводимые ООО "КарбоферМеталлСибирь" в качестве основания для отмены постановления суда, необоснованными.

ООО "КарбоферМеталлСибирь" в отзыве на кассационную жалобу Инспекции в свою очередь считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, просит по эпизодам взаимоотношений Общества с ООО "Техмет" и ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании 10.08.2009 был объявлен перерыв до 11 часов 17.08.2009.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалоб, заслушав стороны, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "КарбоферМеталлСибирь" (правопредшественник ООО "ЕвразМеталл-Сибирь") по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 22.08.2008 N 18.

На основании решения N 78 от 16.09.2008 Инспекцией проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, по итогам которых вынесено решение от 30.09.2008 N 14 о доначислении Обществу, в том числе, налога на прибыль в сумме 23 827 228 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3 752 830 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 56 334 руб., доначисления НДС в сумме 12 556 949 руб., пени по НДС в сумме 5 095 803 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в размере 42 258 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Основанием для доначисления налога на прибыль, НДС и привлечения Общества к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, подпунктов 12, 14, 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ, пунктов 2, 8 статьи 280 НК РФ, статьи 329 НК РФ, пунктов 1, 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" Общество необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на рекламу металлопродукции, командировки сотрудников Общества (контрагент ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество"), на информационные услуги (ООО "Аванта-Люкс"), расходы на приобретение товаров (ООО "Стройматериалы", ООО "Ветта"), расходы по договорам купли-продажи ценных бумаг, проценты по договору займа (ООО "Техмет"); в нарушение пункта 2 статьи 169, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ необоснованно отнесло к налоговым вычетам суммы налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество", ООО "Аванта-Люкс", ООО "Стройматериалы", ООО "Ветта", ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг".

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что расходные операции производились Обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, являлись экономически оправданными; оформлены необходимыми документами в соответствии с требованиями действующего законодательства; Обществом при осуществлении экономической деятельности были проявлены должная осмотрительность и осторожность, следовательно, налоговая выгода не может быть признана необоснованной.

Кроме того, суд пришел к выводу о наличии безусловного основания к отмене ненормативного акта налогового органа, предусмотренного пунктом 14 статьи 101 НК РФ, поскольку налогоплательщик не был извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение по результатам проверки выносилось в отсутствие представителя Общества.

Арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда по эпизодам взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество", ООО "Аванта-Люкс", ООО "Стройматериалы", ООО "Ветта", исходил из положений статей 169, 171, 172, 247, 252, 265 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и пришел к выводу о недостаточности либо недостоверности представленных Обществом документов в обоснование фактов реального оказания услуг со стороны указанных контрагентов, и, соответственно, о наличии обстоятельств, свидетельствующих о неосновательном получении Обществом налоговой выгоды.

Ссылка Общества на нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения, выразившееся в его ненадлежащем извещении о времени и месте рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, была отвергнута апелляционным судом как необоснованная.

Суд кассационной инстанции считает постановление арбитражного апелляционного суда подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, исследуя материалы дела, пришел к выводу, что Обществом документально подтвержден факт выполнения работ и их оплаты по договорам на рекламу продукции от 29.08.2003 N 112/03, от 21.12.2004 N 269-р с ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество", а также обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов в связи с командированием сотрудников в ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество".

Программой работ по рекламе продукции по договору от 29.08.2003 N 112/3 предусмотрены следующие работы: разработка, изготовление и размещение плаката для магистрального щита "ЕвразМеталл-Сибирь" - лучший выбор металла" в количестве 275 штук, в том числе в городах Москва, Самара, Екатеринбург, Санкт-Петербург, изготовление и размещение постера для метрополитена (90 штук), разработка, изготовление и размещение рекламных телевизионных роликов (1172 мин.), разработка и изготовление плаката для магистрального щита "ЕвразМеталл-Сибирь" - железная держава" (36 штук), размещение рекламного щита "ЕвразМеталл-Сибирь" - железная держава" (36 штук), размещение рекламы в поисковых системах Rambler, Yandex, Aport, размещение рекламы в почтовых службах "ЕвразМеталл-Сибирь", размещение рекламы в сети Интернет банерообменных сетях "ЕвразМеталл-Сибирь".

Программой работ по рекламе продукции к договору от 31.12.2004 N 269-Р предусмотрено выполнение следующих работ: разработка и изготовление электронного баннера "ЕвразМеталл-Сибирь - железная держава", размещение рекламы в сети Интернет на специализированных сайтах, размещение рекламы в поисковых системах Rambler, Yandex, Aport, размещение рекламы в почтовых службах и в системе Интернет банерообменных сетях.

Обществом в подтверждение выполнения работ по вышеуказанным договорам представлены помесячные сметы на выполнение работ, акты приема-сдачи выполненных работ, акты о выполненных работах.

Все сметы и акты подписаны заказчиком и исполнителем, акты приема-сдачи выполненных работ содержат ссылки на договоры, сведения о стоимости фактически выполненных работ, акты о выполненных работах содержат сведения о наименовании выполненных работ, соответствующих работам, указанным в Программах и сметах.

Кроме того, имеются подписанные заказчиком и исполнителем отчеты на выполнение работ, в которых указано наименование работ и их стоимость.

На оплату выполненных работ исполнитель выставлял счета-фактуры, в соответствии с которыми заказчик производил оплату платежными поручениями на расчетный счет исполнителя.

Учитывая, что первичные учетные документы составлены надлежащим образом в соответствии с требованиями Федерального закона "О бухгалтерском учете", суд первой инстанции пришел к выводу, что факт неисполнения исполнителем обязательств по договорам на рекламу продукции налоговым органом не доказан.

Инспекция, доказывая законность принятого решения, ссылается на невозможность идентификации мест размещения рекламы, в том числе в почтовых службах в сети Интернет, банерообменных сетях.

Кроме того, в ходе налоговой проверки были установлены факты, свидетельствующие, по мнению Инспекции, об отсутствии у ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество" необходимых разрешений на распространение рекламы и доказывающие отсутствие осуществления деятельности по распространению рекламной продукции ООО "ЕвразМеталл-Сибирь".

Суд первой инстанции, анализируя ответы служб, выполняющих функции по согласованию размещения средств наружной рекламы и выдаче разрешений на установку рекламных конструкций и распространению наружной рекламы, ответы телеканалов, согласно которым соответствующие взаимоотношения с ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество" у них отсутствовали, пришел к выводу, что из представленных документов с достоверностью не следует, что услуги по рекламе металлопродукции Рекламным агентством не оказывались.

Как указано арбитражным судом, налоговым органом не опровергнуты доводы Общества о возможном получении необходимых разрешений на размещение рекламы и фактическом размещении рекламы третьими лицами, имеющими договорные отношения с ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество".

Довод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика фотоотчетов по наружной рекламе, эфирных справок по рекламе на телеканалах судом первой инстанции отклонен со ссылкой на действовавшее в 2004-2005 законодательство о рекламе, не предусматривавшее обязанности хранения материалов, содержащих рекламу, продолжительное время.

Из материалов дела усматривается, что руководителем Общества является гражданин Латвии Д.М.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 16.09.2008 N 78 проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 24.09.2008 N 325 подписи от имени Д.М. в договорах на рекламу продукции, актах приема-сдачи выполненных работ, актах о выполненных работах, отчетах о выполненных работах выполнены не самим Д.М., а другим (одним) лицом.

При оценке данного доказательства суд признал заключение эксперта недостоверным.

Согласно материалам дела производство экспертизы было начато 19.09.2008 и завершено 24.09.2009.

Общество 18.09.2008 заявило отвод эксперту, мотивируя тем, что проведение экспертизы коммерческой организацией (ООО "Экспертно-юридический центр") может повлиять на объективность выводов. Налогоплательщик выразил сомнения относительно компетентности самой экспертной организации и просил поручить проведение экспертизы государственной экспертной организации.

Заявленный отвод эксперта налоговым органом по существу рассмотрен не был.

Довод налогового органа о том, что отвод эксперту мог быть заявлен только при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, судом первой инстанции не был принят во внимание как не основанный на нормах налогового законодательства.

Заключение эксперта основывалось на исследовании, в том числе, договора банковского счета и карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "Рекламное агентство "Креативное сообщество", однако судом первой инстанции установлено, что в постановлении о назначении экспертизы в перечне переданных эксперту эти документы отсутствуют.

Судом установлено, что оспариваемое Обществом решение налогового органа принято 30.09.2008 в отсутствие извещения о времени и месте рассмотрения полученных материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Учитывая, что на рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом полученных результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не приглашался, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что установленный статьей 101 НК РФ порядок рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией соблюден не был.

Суд апелляционной инстанции не согласился с вышеуказанными выводами арбитражного суда и пришел к противоположному выводу об обоснованности принятого Инспекцией решения, документальном подтверждении недостоверности сведений, содержащихся в представленных на проверку документах.

Суд апелляционной инстанции установил, в частности, что ООО "Евраз-Металл-Сибирь" не были представлены документы, подтверждающие размещение наружной рекламы, а именно, фотоотчеты по разработке, изготовлению и размещению магистральных щитов и плакатов в городах, на улицах, магистралях, станциях метрополитена, указанных в сметах; адреса и схемы мест размещения рекламных конструкций; документы, подтверждающие собственника либо арендодателя и арендатора магистральных щитов и плакатов; эфирные справки об оказании таких услуг с указанием рекламируемой продукции, объема, даты и времени, типа рекламы (видеоролик либо "бегущая строка", цветная либо черно-белая и т.д.), в актах о выполненных работах и сметах указаны только названия организаций-телеканалов, название телевизионных роликов, наименование рекламируемой продукции отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод относительно срока хранения материалов, содержащих рекламу.

Согласно статье 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" общеустановленный срок хранения первичной учетной документации - пять лет распространяется и на рекламные материалы. Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ для хранения документов, служащих основанием для учета расходов на рекламу при налогообложении прибыли, установлен срок четыре года.

Апелляционный суд указал, что в материалы дела не представлено подтверждения того, что Общество в соответствии со статьей 13 Закона N 38-ФЗ "О рекламе" обращалось к ООО "Рекламное агентство "Креативное Сообщество" за отсутствующими у него подтверждающими документами по изготовлению, размещению и распространению рекламной продукции.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае права Общества по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не были нарушены, поскольку Общество было надлежащим образом ознакомлено с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, следовательно, имело информацию о том, кому поручено проведение экспертизы, соответственно, имело возможность представлять вопросы при производстве экспертизы и давать пояснения.

Неизвещение налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом доказательств, полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, суд апелляционной инстанции не признал существенным нарушением процедуры принятия решения (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Кассационная инстанция считает, что решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нормы права применены арбитражным судом правильно.

В соответствии со статьей 21 Федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе", действовавшего в период заключения спорных договоров о рекламе продукции, рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения, в течение года со дня последнего распространения рекламы.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу об отсутствии у рекламодателя обязанности хранить рекламные материалы продолжительное время. Указанная норма действовала до 01.07.2006 (дата вступления в силу Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе").

Ссылку апелляционного суда на положения статьи 13 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" суд кассационной инстанции отклоняет как необоснованную, поскольку указанной нормой не предусмотрена обязанность ООО "Рекламное агентство "Креативное Сообщество" выполнять какие-либо требования налогоплательщика (ООО "КарбоферМеталлСибирь"), вытекающие из рекламных отношений.

Напротив, указанной нормой предусмотрена обязанность рекламодателя (Общества) предоставлять по требованию рекламораспространителя (ООО "Рекламное агентство "Креативное Сообщество") документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка получения доказательства (заключения эксперта) соответствует нормам налогового законодательства.

Согласно пунктов 3, 4 статьи 95 НК РФ экспертиза проводится по материалам, официально предоставленным в распоряжение эксперта.

Правила пункта 7 статьи 95 НК РФ прямо предусматривают право налогоплательщика заявить отвод эксперту при назначении и при производстве экспертизы, а не только при подписании протокола ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.

Суд первой инстанции правомерно сослался на положения части 3 статьи 64 АПК РФ, согласно которым не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Кроме того, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что само по себе является основанием для признания решения, вынесенного по результатам налоговой проверки, недействительным.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение Инспекции было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения Общества, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущее безусловную отмену данного решения.

Таким образом, постановление апелляционного суда по данному эпизоду в силу части 1 статьи 288 АПК РФ подлежит отмене.

В подтверждение расходов и правомерности налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Аванта-Люкс" Обществом были представлены договор о предоставлении услуг от 22.03.2004 N 36 с ООО "Аванта-Люкс", задание на информационно-аналитическое исследование, акт приема-передачи выполненных работ от 30.06.2004 N 67, счет-фактура от 30.06.2004 N 63, платежное поручение от 23.07.2004 N 952, отчет "Результаты исследования системы менеджмента ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" с приложениями.

Согласно договору о предоставлении услуг от 22.03.2004 N 36 ООО "Аванта-Люкс" (исполнитель) приняло на себя обязательство по выполнению на основе проведенного анализа информационно-аналитических исследований в соответствии с выданным заданием.

Пунктом 4.1 вышеуказанного договора предусмотрено, что результаты работ принимаются исполнителем в виде отчета, выполненного в соответствии с выданным заданием по акту сдачи-приемки информационно-аналитического исследования.

К договору имеется утвержденное генеральным директором ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" задание на информационно-аналитическое исследование.

Как указано в задании, задача исследования - дать рекомендации и методику совершенствования системы управления компанией с целью обеспечения ее организационно-финансовой стабильности в условиях резких изменений конъюнктуры рынка.

Для достижения поставленной задачи необходимо было провести анализ системы менеджмента по указанным в задании компонентам (маркетинг, бизнес-планирование и т.д.). В соответствии с заданием результаты работы необходимо было представить в виде отчета, содержащего аналитическую, рекомендательную и методическую части, а также основные принципы построения и функционирования системы организационного управления компанией.

Результаты информационно-аналитического исследования сданы по акту приема-сдачи выполненных работ от 30.06.2004.

На оплату выставлен счет-фактура от 30.06.2004 N 63, стоимость работ оплачена платежным поручением от 23.07.2004 N 952 на сумму 7 080 000 руб.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что договор от 22.03.2004 N 36 на оказание информационных услуг был заключен в целях уменьшения налоговых обязательств, то есть лишь для вида, без намерения создать правовые последствия и в соответствии со статьей 170 ГК РФ данная сделка является мнимой.

По мнению Инспекции, целью заключения вышеуказанного договора являлось получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

К данному выводу налоговый орган пришел на основании следующих установленных им обстоятельств: акт сдачи-приемки работ от 30.06.2004 N 67 носит обезличенный характер, не содержит в себе информации о проведенных информационных услугах, отчет "Результаты исследования системы менеджмента ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" с заключениями и приложениями не раскрывает состав, характер оказанных услуг; оказанные информационные услуги свелись к представлению отчета консультантов, состоящего, в том числе, из публикаций и статей из специальных средств массовой информации; ООО "Аванта-Люкс" относится к фирмам-"однодневкам", у которого отсутствуют необходимые условия для достижения результата по договору о предоставлении услуг от 22.03.2004 N 36 в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; в нарушение пункта 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" договор N 36 от имени ООО "Аванта-Люкс" подписал О.Р.Т., не являющийся уполномоченным лицом; ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" является участником "схемы" по движению денежных средств с организациями, имеющими признаки недобросовестных налогоплательщиков)ю

Общество, доказывая обоснованность заключения вышеуказанного договора ссылалось на то, что его заключение было вызвано необходимостью получения от компетентных специалистов рекомендаций и методики совершенствования системы управления Обществом с целью обеспечения организационно-финансовой стабильности в условиях резких изменений конъюнктуры рынка металлоторговли.

Согласно Программе реализации металлопродукции в рамках проекта "ЕвразМеталл-Сибирь" на 2003-2005 целью программы является продвижение продукции на рынок, к конечному потребителю, минуя посреднические структуры, путем предоставления оптимально необходимого набора сервисных услуг по предпродажной подготовке, подразумевающих дополнительную переработку металла, с целью получения максимальной прибыли.

Основными задачами программы являются: расширение клиентской базы за счет поиска новых клиентов; создание новой складской инфраструктуры; модернизация уже имеющихся складских площадей; расширение филиальной сети; поэтапное внедрение набора сервисных услуг; создание Сервисного Металло-Центра в г. Новокузнецке.

Проанализировав Программу реализации металлопродукции в рамках проекта "ЕвразМеталл-Сибирь" на 2003-2005, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение договора на оказание информационных услуг отвечает критерию экономической обоснованности расходов.

Результатом проведенного исследования явился отчет консультантов ООО "Аванта-Люкс" - "Результаты исследования системы менеджмента ООО "ЕвразМеталл-Сибирь".

Арбитражный апелляционный суд, не согласившись с выводами суда первой, инстанции, пришел к выводу, что ООО "Аванта-Люкс" не могло оказывать услуг по договору о предоставлении информационных услуг от 22.03.2004 N 36 в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в связи с отсутствием управленческого и технического персонала, основных средств, транспортных средств, складских помещений.

Апелляционный суд, исследуя вышеназванную Программу реализации металлопродукции, указал, что ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" имеет квоту и приоритет в отгрузке ООО "ТД ЕвразХолдинг", что подтверждается проведенным анализом финансово-хозяйственной деятельности Общества. Фактически за проверяемый период Общество осуществляло отгрузку металлопродукции ООО "ТД ЕвразХолдинг" в 2004 году - 74,7%; 2005 году - 76,5%; 2006 году - 83,9%, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью ООО "ТД ЕвразХолдинг" за 2004-2006 по кредиту бухгалтерского счета 60 и свидетельствует о том, что ООО "ТД ЕвразХолдинг" является "гарантированным" покупателем продукции Общества, ежегодно увеличивающим объем покупок с 74,7% до 83,9%.

В связи с чем, по мнению апелляционного суда, поставленные данной Программой задачи не могут свидетельствовать об экономической обоснованности расходов, понесенных Обществом в связи с заключением договора об оказании информационных услуг.

Кроме того, апелляционный суд согласился с доводом налогового органа о подписании договора о предоставлении информационных услуг от 22.03.2004 N 36 от имени ООО "Аванта-Люкс" неуполномоченным лицом, поскольку сведений в отношении О.Р.Т. единый государственный реестр юридических лиц не содержит.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Для определения необходимости привлечения обществом с ограниченной ответственностью "ЕвразМеталл-Сибирь" экспертов, определения уровня и ценности Отчета ООО Аванта-Люкс" обществом с ограниченной ответственностью "МЕГА-консалт" по договору с ООО "КарбоферМеталлСибирь" была поведена экспертиза отчетных материалов, представленных ООО "Аванта-Люкс".

В экспертном заключении ООО "МЕГА-Консалт" указало, что наличие, существенность и взаимоусиливающий характер специфических факторов, влияющих на финансово-хозяйственную деятельность ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" в период его становления (2003-2004 годы), обусловили необходимость привлечения внешних, независимых экспертов для оценки адекватности системы менеджмента условиям развития компании и выработки рекомендаций по ее совершенствования. При этом привлечение московской фирмы для решения этой задачи выглядит логичным, поскольку Москва является деловым и финансовым центром страны, где активно перенимается западный опыт менеджмента.

Ценность исследования определялась новизной и прикладным характером его результатов, возможностью их непосредственного использования для эффективности управления деятельностью ООО "ЕвразМеталл-Сибирь".

Отмечен высокий уровень аналитической культуры консультантов ООО "Аванта-Люкс", продемонстрированный при оценке финансового положения ООО "ЕвразМеталл-Сибирь".

Замечания и рекомендации, сформулированные консультантами по результатам финансового анализа, представляются корректными, аргументированными, отвечающими реальному со стоянию финансовой деятельности ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" в анализируемом периоде. Их актуальность и ценность подтверждается практическим воплощением, о чем свидетельствует динамика показателей бухгалтерской отчетности в 2003-2007.

Относительно результатов исследования учетной деятельности ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" отмечено, что консультанты провели анализ правильности ведения бухгалтерского учета и исчисления налогов, предполагающий ознакомление с первичной отчетностью компании и определение степени ее соответствия действующим нормативным актам, что является весьма трудоемкой и дорогостоящей процедурой.

Результаты исследования процессов автоматизации управления интересны тем, что консультанты, обобщив материалы, характеризующие российский рынок ИСУП, предложили заказчику ряд продуктов, указав особенности их использования.

В качестве общего вывода рецензент признал необходимость привлечения внешних экспертов для оценки адекватности системы управления ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" условиям развития компании в 2004 году; научно-методический уровень Отчета консалтинговой фирмы ООО "Аванта-Люкс" о результатах исследования системы менеджмента ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" определен как удовлетворительный; высоко оценена значимость рекомендаций консультантов по совершенствованию системы менеджмента ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" для развития его финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции директор ООО "МЕГА-консалт", заведующий кафедрой общей и региональной экономики Кемеровского государственного университета, доктор экономических наук, профессор М.Г.Е. подтвердила выводы, изложенные в экспертном заключении ООО "МЕГА-консалт".

На основании изложенного арбитражный суд пришел к выводу, что проводимые ООО "Аванта-Люкс" в рамках договора от 22.03.2004 вышеуказанные мероприятия были необходимы налогоплательщику для его дальнейшего развития, успешного функционирования при ведении предпринимательской деятельности, продвижения металлопродукции на рынок, следовательно, данные расходы применительно к положениям статьи 252 НК РФ являются экономически оправданными и документально подтвержденными.

Вывод апелляционного суда о том, что ООО "ТД ЕвразХолдинг" является "гарантированным" покупателем Общества, противоречит материалам дела, поскольку ООО "ТД ЕвразХолдинг" (г. Москва) является основным поставщиком Общества, так как последнее выступает дилером ООО "ТД ЕвразХолдинг" по реализации продукции.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа об отсутствии у О.Р.Т. полномочий на заключение договора, подписание первичных учетных документов от имени ООО "Аванта-Люкс" со ссылками на положения статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников.

Возникновение прав и обязанностей единоличного исполнительного органа общества связано с решением уполномоченного органа управления данного юридического лица, которое оформляется протоколом общего собрания участников или решением единственного участника. При этом Закон не связывает возникновение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Из представленной в материалы дела копии решения от 10.06.2003 N 4 единственного участника ООО "Аванта-Люкс" усматривается, что на должность генерального директора ООО "Аванта-Люкс" назначен О.Р.Т., следовательно, документы подписаны уполномоченным лицом.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что довод Инспекции об отсутствии деловой цели заключения договора от 22.03.2004 N 36 с ООО "Аванта-Люкс, является необоснованным.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит оставлению в силе.

В подтверждение расходов и правомерности налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Стройматериалы" налогоплательщиком были представлены договор поставки от 29.06.2004 N 12 с ООО "Стройматериалы" на поставку металлопроката, счет-фактура от 01.07.2004 N 102, товарная накладная от 01.07.2004 N 102.

Согласно договору поставки ООО "Стройматериалы" (поставщик) приняло на себя обязательство передать в собственность ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" (покупателя) металлопрокат согласно спецификациям.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что поставщик обязался отгрузить товар покупателю в соответствии со спецификацией, предоставить покупателю счет-фактуру.

В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что договор между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Стройматериалы" на поставку товара был заключен в целях уменьшения налоговых обязательств, то есть лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, следовательно, в соответствии со статьей 170 ГК РФ данная сделка является мнимой.

Выводы налогового органа основаны, в том числе, на том, что договор поставки, счет-фактура, товарная накладная, акт взаимозачета подписаны от имени ООО "Стройматериалы" неуполномоченным лицом, содержат недостоверные сведения; фактический расчет по договору противоречит предусмотренному в нем порядку.

Арбитражный суд первой инстанции признал выводы Инспекции необоснованными в связи с отсутствием в материалах дела достаточных доказательств невозможности исполнения ООО "Стройматериалы" договора от 29.06.2004 N 12.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда по данному эпизоду, исходил из следующего.

Результат проведенной почерковедческой экспертизы (Заключение эксперта N 326 от 24.09.2008) подтверждает, по мнению апелляционного суда, что подписи от имени П.С.В., расположенные в оригиналах документов ООО "Стройматериалы" по взаимоотношениям с ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" выполнены не самим П.С.В., а другими (разными) лицами.

Общество было надлежащим образом ознакомлено с Постановлением о назначении экспертизы от 16.09.2008, в протоколе ознакомления какие-либо замечания отсутствуют.

В нарушение требований статьи 516 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки, расчет за поставленный товар был произведен взаимозачетом, по акту взаимозачета от 02.08.2004 N 1 между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь", ООО "Стройматериалы", ООО "МТС-Комплектация строительных материалов", в связи с чем апелляционный суд пришел к выводу, что фактический расчет по вышеуказанным договорам противоречит установленному порядку расчетов.

Как считает суд кассационной инстанции, выводы суда первой инстанции по данному эпизоду соответствуют обстоятельствам дела, а также нормам материального права.

Судом установлено, что ООО "Стройматериалы" исполнило свое обязательство по передаче товара, что подтверждается товарной накладной формы ТОРГ-12 от 01.07.2004 N 102, а обязательство налогоплательщика по оплате полученного товара прекращено зачетом в соответствии с актом взаимозачета от 02.08.2004 N 00000001.

Суд правильно указал, что товарная накладная является самостоятельным документом, служащим основанием для оприходования товара.

Отсутствие товарно-транспортной накладной не может являться основанием для принятия налоговым органом решения о необоснованности расходов в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, поскольку в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служившим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Вывод апелляционного суда о нарушении сторонами сделки формы расчетов является ошибочным.

Прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования предусмотрено статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Зачет взаимных требований является одним из оснований прекращения обязательств, а не формой расчета по договору.

Таким образом, проведенный зачет встречных денежных требований ООО "ЕвразМеталл-Сибирь", ООО "Стройматериалы", ООО "МТС-Комплектация строительных материалов" не является основанием считать сделку между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Стройматериалы" мнимой.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 16.09.2008 N 78 проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 24.09.2008 N 326 подписи от имени руководителя ООО "Стройматериалы" П.С.В., расположенные в оригиналах документов ООО "Стройматериалы" по взаимоотношениям с ООО "ЕвразМеталл-Сибирь", а именно: в договоре поставки N 12 спецификации N 1 к договору поставки, счете-фактуре от 01.07.2004 N 102, акте взаимозачета от 02.08.2004 N 00000001, а также в электрофотографической копии акта сверки взаимозачетов за 2004 N 170, выполнены не самим П.С.В., а другими (разными) лицами.

Вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка получения доказательства (заключения эксперта) соответствует нормам налогового законодательства.

Согласно пунктов 3, 4 статьи 95 НК РФ экспертиза проводится по материалам, официально предоставленным в распоряжение эксперта.

Из заключения эксперта N 326 следует, что на экспертизу по взаимоотношениям с ООО "Стройматериалы" представлены оригиналы исследуемых документов: договор поставки, спецификация к договору, счет-фактура, акт взаимозачета от 02.08.2004 N 00000001, копия акта взаимозачетов за 2004 N 170, а также свободные образцы подписей П.С.В., изображения которых расположены в копиях заявления о выдаче (замене) паспорта формы 1П от 11.04.2002, заявления о постановке на учет в налоговом органе, решения N 1 о создании ООО "Стройматериалы".

Однако в постановлении о назначении экспертизы в перечне переданных эксперту материалов отсутствуют сведения о передаче эксперту копий заявления о выдаче паспорта, заявления о постановке на учет в налоговом органе, решения N 1 о создании ООО "Стройматериалы".

18.09.2009 Общество заявило отвод эксперту, мотивируя тем, что проведение экспертизы коммерческой организацией может повлиять на ее объективность. Налогоплательщик выразил сомнения относительно компетентности самой экспертной организации.

Заявленный отвод экспертной организации налоговым органом по существу рассмотрен не был.

Из материалов дела усматривается, что производство экспертизы было начато 19.09.2009 и завершено 24.09.2009.

Довод налогового органа о том, что отвод эксперту мог быть заявлен только при ознакомлении представителем Общества с постановлением о назначении экспертизы, не принят арбитражным судом, как не основанный на нормах налогового законодательства.

Правила пункта 7 статьи 95 НК РФ прямо предусматривают право налогоплательщика заявить отвод эксперту при назначении и при производстве экспертизы, а не только при подписании протокола ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сослался на положения части 3 статьи 64 АПК РФ, согласно которым не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Кроме того, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что оспариваемое налогоплательщиком решение принято инспекцией 30.09.2008 в отсутствие извещения ООО "Карбофер Металл Сибирь" о времени и месте рассмотрения полученных материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (в том числе и заключения эксперта).

Данное обстоятельство является в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ самостоятельным основанием для признания решения, вынесенного по результатам налоговой проверки, недействительным.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пунктов 2 и 8 статьи 280, статьи 329 НК РФ, пунктов 1-3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" Общество необоснованно отнесло на расходы 41635965, 28 руб. по договорам купли-продажи ценных бумаг и 674641 руб. процентов по договору займа от 29.07.2004 N 21/1-займ.

Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления налоговым органом: по эпизоду по расходам по договорам купли-продажи ценных бумаг с ООО "Техмет" - налога на прибыль в сумме 9 992 631 руб., пени в сумме 1 573 857 руб.; по эпизоду по внереализационным расходам в виде процентов по договору займа с ООО "Техмет" - налога на прибыль в сумме 161 914 руб., пени в сумме 25 502 руб.

Судами установлено, что ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" приобретало у ООО "Техмет" простые векселя Сбербанка РФ по договорам купли-продажи ценных бумаг NN ЕМС/30/07/04 от 30.07.2004, ЕМС/300804 от 30.08.2004, ЕМС/09/06/04 от 09.06.2004, ЕМС/11/11/04 от 11.11.2004, ЕМС/13/05/04 от 13.05.2004, ЕМС/25/05/04 от 25.05.2004, ЕМС/19/05/04 от 19.05.2004.

Векселя передавались по соответствующим актам приема-передачи векселей.

В ходе проведения налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что договоры купли-продажи ценных бумаг между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Техмет" были заключены в целях уменьшения налоговых обязательств, то есть для вида, без намерения создать соответствующие последствия, то есть являются мнимыми, основываясь, в частности, на том, что Т.А.Г. является "номинальным" руководителем организации, подписи которого на документах ООО "Техмет" выполнены с использованием клише-факсимиле.

Согласно пункту 2 статьи 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что договоры купли-продажи ценных бумаг с ООО "Техмет" заключались налогоплательщиком в связи с нарастанием в 2004 году объема поставок металлопроката с целью пополнения оборотных денежных средств.

ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" полученные векселя от ООО "Техмет" передавало эмитенту, что подтверждается актами приема-передачи векселей. Денежные средства от реализации векселей отражены Обществом в составе доходов от реализации ценных бумаг.

Из материалов дела усматривается, что все полученные от ООО "Техмет" и переданные Обществу векселя действительно выдавались Сбербанком России.

В подтверждение понесенных расходов налогоплательщиком представлены договоры купли-продажи ценных бумаг, акты приема-передачи ценных бумаг, выписки со счетов Общества, подтверждающие факт зачисления денежных средств по предъявленным к оплате векселям, платежные поручения и акты приема-передачи векселей, свидетельствующие о произведенных расчетах с ООО "Техмет".

Судами при отклонении доводов налогового органа учтено, что в ходе налоговой проверки Инспекция не установила, каким образом векселя, являющиеся предметом договоров купли-продажи ценных бумаг с ООО "ЕвразМеталл-Сибирь", появились у ООО "Техмет".

При этом, как правильно указали суды, из анализа налоговой отчетности ООО "Техмет" с достоверностью не следует невозможность ООО "Техмет" исполнить договоры купли-продажи ценных бумаг.

Доводы налогового органа об отсутствии полномочий действовать от имени ООО "Техмет" у Т.А.Г. не подтверждены документально и обоснованно отклонены судами обеих инстанций.

Ни Т.А.Г., ни учредитель ООО "Техмет" А.Е.В. в порядке, установленном статьей 90 НК РФ не допрашивались.

Возможность подписания сделок с использованием факсимиле было предусмотрено Соглашением об организации совместной работы по исполнению заключенных договоров ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Техмет" от 12.05.2004 и соответствует положениям статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении требований Общества по данному эпизоду.

Выводы судов соответствуют обстоятельствам дела, основания для удовлетворения жалобы налогового органа у суда кассационной инстанции отсутствуют.

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение статей 171, 172 НК РФ, пунктов 1-3 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" Обществом были неправомерно приняты налоговые вычеты по НДС в сумме 2 317 881 руб. за июль 2004 года.

Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления налоговым органом НДС в сумме 2 317 881 руб., пени в сумме 940 632 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" был заключен договор от 24.06.2003 N 233/ЗСМК/СБ, согласно которому Обществу был поставлен металлопрокат на общую сумму 15 515 829, 18 руб.

Между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Техмет" 29.07.2004 был заключен договор займа N 21/1-займ.

Из пункта 1.1 договора следует, что ООО "Техмет" предоставляет заемщику заем на сумму 15 195 000 руб. путем передачи за заемщика векселей или перечисления денежных средств по указанным заемщиком реквизитам, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу сумму займа.

Согласно акту приема-передачи векселей от 30.07.2004 N 1293/2 ООО "Техмет" передало ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" простые векселя Сбербанка РФ на сумму 15 195 000 руб. в счет оплаты за металлопрокат, реализованный ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" Обществу.

Возврат займа произведен ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" путем перечисления денежных средств платежным поручением от 03.12.2004 N 1913.

Актом сверки расчетов от 31.07.2004 по договору N 233/ЗСМК/СБ за период с 01.07.2004 по 31.07.2004 между ООО "ЕвразМеталл-Сибирь" и ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" подтверждено уменьшение задолженности заявителя перед ООО "Торговый Дом "ЕвразХолдинг" на сумму переданных векселей в размере 15 195 000 руб.

Основанием для отказа в признании права на налоговые вычеты явились установленные налоговым органом обстоятельства: ООО "Техмет" по указанному в учредительных документах адресу не находится; налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет с 4 квартала 2005 года; расходы, свидетельствующие о какой-либо деятельности, не несет; учредитель Общества А.Е.В. отрицает свою причастность к деятельности данной организации; использование факсимильного воспроизведения подписи Т.А.Г. в договоре займа от 29.07.2004 N 21/1-займ, акте приема-передачи векселей от 30.07.2004 N 1293/2 является неправомерным, следовательно, договор от 29.07.2004 и акт от 30.07.2004 содержат недостоверные сведения.

Доводы налогового органа по указанному контрагенту обоснованно не приняты судами во внимание по причинам, изложенным выше и касающимся взаимоотношений с ООО "Техмет".

Суды пришли к правильному выводу о недоказанности налоговым органом факта завышения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС за июль 2004 года на сумму 2 317 881 руб. и получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями по данному эпизоду правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

По существу доводы кассационной жалобы налогового органа выводов, сделанных судами, не опровергают.

В ходе налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о предоставлении налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 252 и пункта 1 статьи 172 НК РФ недостоверных документов в обоснование произведенных операций с ООО "Ветта", что послужило основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов.

К указанному выводу налоговый орган пришел на основании следующих установленных им обстоятельств: ООО "Ветта" не отчитывается в налоговом органе по месту учета; расходы, связанные с производственно-хозяйственной деятельностью не осуществлялись; документы подписывались неуполномоченным лицом; отсутствуют товарно-транспортные накладные, заполненные по форме N 1-Т.

Выводы налогового органа судом первой инстанции признаны необоснованными, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии реального приобретения Обществом товаров у ООО "Ветта".

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда по данному эпизоду, основываясь на заключении эксперта N 324 от 24.09.2008 в отношении подписи Г.К.Х. (руководителя контрагента) на первичных документах, сделал вывод о доказанности факта неправомерного отнесения в состав расходов стоимости товара, приобретенного Обществом у ООО "Ветта", и необоснованного применения налоговых вычетов по НДС.

Суд кассационной инстанции считает, что по данному эпизоду подлежит оставлению в силе решение суда первой инстанции.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозке автомобильным транспортом является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов.

Отсутствие у Общества товарно-транспортных накладных не может являться основанием для принятия налоговым органом решения о необоснованности расходов в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, вывод суда первой инстанции соответствует нормам материального права.

Согласно заключению эксперта от 24.09.2008 N 324 подписи от имени Г.К.Х., изображения которых расположены на электрофотографических копиях документов ООО "Ветта" по взаимоотношениям с Кемеровским филиалом ООО "ЕвразМеталлСибирь" (счетах-фактурах, товарных накладных) выполнены не самим Г.К.Х., а другими (разными) лицами.

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, Г.К.Х. в качестве свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ допрошен не был; экспертиза проведена в нарушение требований статьи 95 НК РФ, допускающей заявление отвода эксперту как при назначении, так и при производстве экспертизы.

Кроме того, учитывая, что оспариваемое налогоплательщиком решение вынесено инспекцией 30.09.2008 в отсутствие извещения ООО "КарбоферМеталлСибирь" о времени и месте рассмотрения полученных материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (в том числе и заключения эксперта), это обстоятельство влечет в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ безусловную отмену принятого ненормативного акта.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда не было оснований для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктами 1, 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу N А27-16634/2008 в части отмены решения арбитражного суда Кемеровской области от 19.02.2009 о признании недействительным решения ИФНС по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области от 30.09.2008 N 14 в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 672 683 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 2 153 471 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 56 344 руб., доначисления НДС в сумме 10 239 068 руб., пеней по НДС в сумме 4 155 171 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 42 258 руб., отменить.

Оставить в этой части в силе решение арбитражного суда Кемеровской области от 19.02.2009.

В остальной части постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка в пользу общества с ограниченной ответственностью "КарбоферМеталлСибирь" судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.