Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 августа 2009 г. N Ф04-4823/2009(12587-А27-26)(12586-А27-26) Признавая частично недействительным решение налогового органа, суд указал на правомерность отнесения обществом спорных затрат к расходам по налогу на прибыль, применения нулевой ставки в части добытого угля из ранее списанных запасов, недоказанность занижения цены реализации рядового угля, необоснованность доначисления ЕСН и НДФЛ, отказ в признании недействительным оспариваемого решения мотивирован наличием в представленных обществом в подтверждение понесенных расходов документах недостоверной информации и непредставлением подтверждающих документов по ряду расходов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 26 августа 2009 г. N Ф04-4823/2009(12587-А27-26)(12586-А27-26)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Южный Кузбасс" (далее - ОАО "УК "Южный Кузбасс") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.09.2008 N 12ДСП в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 886 539 руб., начисления соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 18 680 590 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 3 159 руб.; доначисления единого социального налога в размере 8 430 551 руб. 84 коп., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 385 275 руб.; доначисления взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 3 302 129 руб. 58 коп., начисления соответствующих сумм пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 40 155 440 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 2 844 002 руб.; доначисления налога на доходы физических лиц в размере 71 341 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в размере 728 руб.

Решением от 30.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа от 18.09.2008 N 12ДСП в части доначисления налога на прибыль в общем размере 10 273 451 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 159 руб., в том числе: доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 7 609 753 руб. в части признания неправомерным отнесения обществом на косвенные расходы стоимости материалов 31 707 304 руб. (п. 2.1.2.1), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 2 328 руб. в связи с неправомерным отнесением во внереализационные расходы налога на добавленную стоимость по списанию дебиторской задолженности МУ N 1 "Электросибмонтаж" в сумме 11 991 руб. 99 коп. и ООО "Татэлектромаш" в сумме 46 226 руб. 56 коп. (п.п. 1 п. 2.1.2.2), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 130 223 руб., в том числе 49 226 руб. за 2004 год, 80 997 руб. за 2005 год в связи с неправомерным отнесением на расходы по услугам аренды рентабельности, предусмотренных сметой к договорам аренды (п.п. 3 п. 2.1.3.1; п.п. 3, 4 п. 2.1.5.1; п.п. 2 п. 2.2.2.1, п.п. 2 п. 2.2.3), соответствующих размеров пени; доначисления налога на прибыль в размере 1 432 425 руб., в том числе за 2004 год - 616 132 руб., за 2005 год - 816 293 руб. в части необоснованности расходов в связи с превышением расходов по переданному в аренду имуществу (амортизации) стоимости аренды по договору (п.п. 2 п. 2.1.5.1; п.п. 1 п. 2.2.3), соответствующих размеров пени; доначисления налога на прибыль в размере 1 082 923 руб. в связи с завышением сумм убытка ОАО "Шахта Усинская" за 1997, 1998 годы (п. 2.3.1.2), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 15 799 руб. в части неправомерного отнесения на затраты командировочных расходов работников, связанных с приобретением основного средства (п. 2.3.4.1.2), соответствующих сумм пени, налоговых санкций в размере 3 159 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общем размере 39 893 126 руб., соответствующих размеров пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 564 002 руб., в том числе: доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 32 293 352 руб., в том числе за 2004 год - 3 857 855 руб., за 2005 год - 19 577 445 руб., за 2006 год - 8 858 052 руб. (п. 5.1.1; п. 5.2.3; п. 5.3.1.3) в связи с неправомерным применением нулевой ставки в части добытого угля из ранее списанных запасов в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствующих размеров пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 074 657 руб., в том числе за 2005 год - 3 099 426 руб., за 2006 год - 3 975 231 руб. (п. 5.2.2; п. 5.3.1.2) в связи с превышением предельного размера эксплуатационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствующих размеров пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 руб., в том числе за 2005 год - 488 088 руб., за 2006 год - 37 029 руб. (п. 5.2.1; п. 5.3.1.1) в связи с занижением цены реализации рядового угля марки КО, в нарушение - пунктов 3 статьи 40, пункта 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствующих размеров пени; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 564 002 руб. в связи с несоблюдением положений пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при представлении уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых (п. 5.4); доначисление налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 67 701 руб. (п. 8.2.1.2 решения); доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 3 640 руб. (п. 8.3.4.2 решения), соответствующих пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 728 руб.; доначисления единого социального налога за 2004 год в сумме 1 188 833 руб. 12 коп. (п. 3.1.2.2; п. 3.1.3.3; п. 3.1.4.1; п. 3.1.6 решения), начисления соответствующих пени.

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

Определением от 07.07.2009 судом исправлены опечатки в мотивировочной части решения от 30.12.2008 в общей сумме доначисленного единого социального налога: верной суммой засчитана 5 491 101 руб. 56 коп.

Постановлением от 08.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции от 30.12.2008 изменено, изложено в следующей редакции.

Суд апелляционной инстанции признал недействительным решение налогового органа от 18.09.2008 N 12ДСП в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 13 166 руб., за 2005 год - 19 969 руб., а всего в сумме 33 135 руб. и соответствующих в связи определением суммы амортизационных отчислений за автомобиль Тойота Ленд Круизер (п.п. 1 п. 2.1.5, п.п. 3 п. 2.2.3); доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 17 280 руб. по факту списания дебиторской задолженности (п. 2.1.2.2); доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 7 609 753 руб. по эпизоду отнесения ОАО "УК "Южный Кузбасс" на косвенные расходы строительных материалов (п. 2.1.2.1), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 130 223 руб., в том числе 49 226 руб. за 2004 год, 80 997 руб. за 2005 год в связи с отнесением на расходы по услугам аренды рентабельности, предусмотренных сметой к договорам аренды (п.п. 3 п. 2.1.3.1; п.п. 3, 4 п. 2.1.5.1; п.п. 2 п. 2.2.2.1, п.п. 2 п. 2.2.3), соответствующих размеров пени; доначисления налога на прибыль в размере 1 432 425 руб., в том числе за 2004 год - 616 132 руб., за 2005 год - 816 293 руб. в части необоснованности расходов в связи с превышением расходов по переданному в аренду имуществу (амортизации) стоимости аренды по договору (п.п. 2 п. 2.1.5.1; п.п. 1 п. 2.2.3.1), соответствующих размеров пени; доначисления налога на прибыль в размере 1 082 878 руб. 38 коп. в связи с завышением сумм убытка прошлых лет ОАО "Шахта Усинская" за 1997, 1998 годы (п. 2.3.1.2), соответствующих сумм пени; доначисления налога на прибыль в размере 15 799 руб. в части неправомерного отнесения на затраты командировочных расходов работников, связанных с приобретением основного средства (п. 2.3.4.1.2), соответствующих сумм пени, налоговых санкций в размере 3 159 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в общем размере 7 074 657 руб., в том числе за 2005 год - 3 099 426 руб., за 2006 год - 3 975 231 руб. (п. 5.2.2; п. 5.3.1.2) в связи с превышением предельного размера эксплуатационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами соответствующих размеров пени; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 руб., в том числе за 2005 год - 488 088 руб., за 2006 год - 37 029 руб. (п. 5.2.1; п. 5.3.1.1) в связи с занижением цены реализации рядового угля марки КО, соответствующих размеров пени; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 029 973 руб. в связи с несоблюдением положений пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при представлении уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых (п. 5.4); доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 3 640 руб. (п. 8.3.4.2 решения), соответствующих пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 728 руб.; доначисления единого социального налога за период 2004 год в сумме 1 188 833 руб. на перечисление обществом в Негосударственный пенсионный фонд (п. 3.1.2.2; п. 3.1.3.3; п. 3.1.4.1; п. 3.1.6), соответствующих сумм пени; доначисления единого социального налога в сумме 1 750 617 руб. 16 коп., взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 940 478 руб. 95 коп., выплат единовременного пособия за утрату профессиональной трудоспособности, соответствующих сумм пени (п. 3.2.1.2, п. 3.3.1.2, п. 3.3.5.2, п. 4.2.1.2, п. 4.2.5.2).

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить в части удовлетворенных требований налогоплательщика и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу налогового органа ОАО "УК "Южный Кузбасс" просит оставить кассационную жалобу налогового органа без удовлетворения.

В кассационной жалобе ОАО "УК "Южный Кузбасс" просит в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 1 735 088 руб., доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 6 426 896 руб., доначисления налога на прибыль в размере 209 591 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2006 год в размере 23 869 руб., доначисления единого социального налога за 2004 год в размере 1 127 009 руб. 39 коп. - состоявшиеся судебные акты отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества в указанных частях; в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 2 328 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 32 293 352 руб.- постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции в этих частях; в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2004 год в размере 238 445 руб. - постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело в этой части на новое рассмотрение; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 844 002 руб. - постановление суда апелляционной инстанции изменить, в данной части принять новый судебный акт об удовлетворении требования общества в полном объеме; в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 67 701 руб. - постановление суда апелляционной инстанции отменить, в данной части принять новый судебный акт об удовлетворении требования общества в полном объеме.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит состоявшиеся по делу судебные акты в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, кассационную жалобу общества - без удовлетворения, поскольку они вынесены при полном исследовании материалов дела с правильным применением норм материального права.

Заслушав представителей сторон, поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них, проверив в порядке статей 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб сторон.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "УК "Южный Кузбасс" с одновременной проверкой реорганизованных юридических лиц, правопреемником которых является ОАО "УК "Южный Кузбасс", а также филиалов, обособленных структурных подразделений, представительств общества, на предмет соблюдения налогового законодательства.

Результаты проверки отражены в акте от 15.07.2008 N 63 ДСП.

На основании указанного акта, налоговым органом принято решение от 18.09.2008 года N 12 ДСП о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 3 409 922 руб., в том числе, по налогу на прибыль в размере 3 555 руб., по единому социальному налогу в размере 524 980 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 2 844 002 руб., по транспортному налогу в размере 1 210 руб., по водному налогу в размере 2 167 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 8 208 руб.; по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 25 800 руб.; доначисления налога добавленную стоимость в размере 3 105 841 руб., налога на прибыль в размере 18 752 989 руб., единого социального налога в размере 8 501 529 руб. 84 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 3 326 407 руб. 58 коп., налога на добычу полезных ископаемых в размере 40 155 440 руб., транспортного налога в размере 6 051 руб., водного налога в размере 10 834 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 396 922 руб. 86 коп., налога на прибыль в размере 750 096 руб. 53 коп., единого социального налога в размере 2 268 677 руб. 03 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 361 369 руб. 21 коп., налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 955 713 руб. 96 коп., транспортного налога в размере 88 руб. 74 коп., водного налога в размере 336 руб. 03 коп., налога на доходы физических лиц в размере 723 848 руб. 93 коп.

Не согласившись с решением налогового органа в части, ОАО "УК "Южный Кузбасс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения состоявшееся по делу постановление суда апелляционной инстанции в части доначисления налога на прибыль в размере 1 735 088 руб., в том числе 778 359 руб. (ЗАО "Экрос-Сиб"), 956 729 руб. (ООО "Росмет"), налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени (п. 1.1.1.2.1., п. 1.1.1.2., п. 2.1.4.1., страницы 3-17, 17-29, 58-77 решения налогового органа), исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности, исходя из положений статей 84, 143, 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статей 48, 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 9, 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 1, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводу о том, что представленные обществом счета-фактуры, договоры, доверенности на получение векселей, не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов, поскольку содержат недостоверную информацию о контрагентах общества.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, установили, что представленные обществом в подтверждение правомерности отнесения спорных затрат в состав расходов документы исходят от несуществующих юридических лиц, сведения о которых отсутствуют в федеральной базе Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра налогоплательщиков, а также от юридического лица (ООО "Росмет"), которое не состоит на налоговом учете и его ИНН является несуществующим. Имеющиеся в материалах документы об оплате товара не подтверждают реальность затрат. Других надлежащих доказательств, в подтверждение достоверности бухгалтерского и налогового учета, обществом не представлено.

Судами обоснованно не принята ссылка налогоплательщика на то, что товары приобретены и оплачены, так как это не влияет на правомерность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, поскольку документы, представленные в обоснование их подтверждения, являются недостоверными.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций относительно того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, в связи с чем неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности могут быть отнесены на ОАО "УК "Южный Кузбасс".

Кассационная инстанция считает, что фактически все доводы, изложенные в кассационной жалобе по данному эпизоду, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, в том числе, относительно представления надлежащих документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций с заявленными налогоплательщиком поставщиками. В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судами.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части неправомерного доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 13 166 руб., за 2005 год в размере 19 969 руб., а всего в сумме 33 135 руб. и соответствующих сумм пени и штрафа, в связи с определением суммы амортизационных отчислений за автомобиль Тойота Ленд Круизер (подпункт 1 пункта 2.1.5, подпункт 3 пункта 2.2.3), суд первой инстанции, пришел к выводу, что общество неправомерно увеличило срок полезного использования автомобиля, в связи с чем завысило амортизационные отчисления, признаваемые частью первоначальной стоимости основного средства, которые общество может признать как расходы по налогу на прибыль.

Суд кассационной инстанции считает, что изменяя решение суда первой инстанции по данному эпизоду, арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 256 - 259 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о том, что нарушение обществом методологии расчета нормы амортизации не повлияло на размер амортизационных отчислений. Это не привело к занижению налогооблагаемой базы за проверяемый период.

Из материалов дела следует, что при определении размера амортизации, общество применяло нелинейный метод. При применении нелинейного метода норма амортизируемого имущества определяется по формуле К=(2/n)x100%x0,5, то есть 1,17% (2/85x100%x0,5).

Обществом при расчете сумм амортизационных отчислений по техническим причинам (особенности программного обеспечения, не позволяющего ввести в расчет коэффициент 0,5) нарушена методика расчета таких сумм, однако, данное нарушение не привело к занижению налогооблагаемой базы, так как, применив коэффициент 1, общество увеличило при этом срок полезного использования до 170 месяцев и математически сумму амортизационных отчислений определило верно. Обществом амортизационные отчисления определялись приблизительно в 18 000 руб. - 15 000 руб. (страница 133 решения налогового органа, т. 29, л.д. 3, 4, 52, 53, 74, 75-78). Соответствующие размеры амортизационных отчислений обществом и налоговым органом не оспаривались и определены, как следует из решения налогового органа, по оборотно-сальдовой ведомости за проверяемый период.

Налоговым органом определена норма амортизации равная 0,588235% с использованием формулы нормы амортизации: 2/170x100%x0,5. Норма, определенная обществом, близка по числовым значениям к норме амортизации, определенной налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции, исследуя представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, установил, что налоговый орган, вменяя обществу занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате завышения амортизационных отчислений, неверно определил норму амортизации с учетом 170 месяцев срока полезного использования. Непосредственно исследовав представленные расчеты амортизации, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества нарушений положений статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации, установив математическим расчетом неверную норму амортизации, определенную налоговым органом.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество, искусственно увеличив срок полезного использования автомобиля (с 85 месяцев до 170 месяцев) и одновременно применив коэффициент 1 (вместо 0,5), вместе с тем, правильно определило сумму амортизационных отчислений, выраженную в рублях.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о неправомерном доначислении налоговым органом налога на прибыль по данному эпизоду.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований относительно доначисления налоговым органом налога на прибыль за 2006 год в размере 6 426 896 руб. (пункт 2.3.3. решения налогового органа) в части неправомерного включения обществом в состав расходов по налогу на прибыль затрат по извлечению попутного угля, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 250, 257 Налогового кодекса Российской Федерации, письма Минфина Российской Федерации от 31.01.2008 N 03-03-06/1/65, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пришли к выводу о том, что обществом не представлено первичных учетных документов, подтверждающих расходы, связанные с добычей попутного угля.

Суд кассационной инстанции, поддерживая вывод судов первой и апелляционной инстанций в данной части, исходит из следующего.

Как установлено судами, в целях бухгалтерского учета ОАО "УК "Южный Кузбасс" уменьшало сумму общих затрат на строительство шахты ОАО "Разрез Ольжерасский" на стоимость добытого попутного угля, которую определяло исходя из расчетной цены реализации. Данный уголь обществом реализован поставщикам.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество при строительстве шахты обязано относить на стоимость основного средства все затраты, связанные с созданием данного основного средства, суд кассационной инстанции считает правильным.

Суд кассационной инстанции также поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что статья 257 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику возможности уменьшения первоначальной стоимости имущества на затраты по получению полезных ископаемых.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с правовой позицией Минфина Российской Федерации, изложенной в письме от 31.01.2008 N 03-03-06/1/65, в соответствии с которым положениями пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации, уменьшение первоначальной стоимости на стоимость полученных при строительстве объекта полезных ископаемых не предусмотрено.

Суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что налоговым органом правомерно доначислен обществу налог на прибыль, поскольку обществом не были представлены документы, подтверждающие расходы, связанные с добычей попутного угля, нарушены нормы пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что подтверждается Положением о попутном угле, утвержденном на предприятии (т. 29, л.д. 8, 9), свидетельствующие о том, что затраты, связанные с добычей попутного угля и со строительством шахты, фактически разделить невозможно.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе общества по данному эпизоду, судом кассационной инстанции не принимаются, так как доказательств, подтверждающих изложенные обстоятельства, обществом не представлено, имеющиеся в деле доказательства исследованы полно, и всесторонне, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени, относительно списания дебиторской задолженности в сумме 118 916 руб. 44 коп. (п.п. 1 п. 2.1.5, п.п. 3 п. 2.2.3), суд первой инстанции пришел к выводу, что нереальная ко взысканию дебиторская задолженность должна быть списана именно в том периоде, к которому она относится. Налогоплательщик не имел права к внереализационным расходам 2004-2005 годов, учитываемым при исчислении налога на прибыль, отнести дебиторскую задолженность с истекшим в предыдущих годах сроком исковой давности.

Суд кассационной инстанции считает, что арбитражный суд апелляционной инстанции, частично оставляя без изменения решение суда первой инстанции, исходя из положений статей 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пунктов 27, 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, статей 195, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о том, что дебиторская задолженность по контрагентам ОАО "Мысковский хлебокомбинат", ОАО "КМК", ОАО "МРСУ", ОАО "Кузбасссвязьуголь", ООО "Кузбасская горно-геологическая компания", ОАО "МЭМЗ", АООТ "Запсибгеология" списана неверно, без учета срока истечения исковой давности или данных о ликвидации предприятий, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части оставлено без изменения.

Частично изменяя решение суда первой инстанции по данному эпизоду в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 17 280 руб. по контрагенту ООО "Консалтинговая экологическая компания", арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 203, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу, что представленный обществом в суд первой инстанции акт выверки расчетов от 17.11.2001 между ОАО "Разрез Сибиргинский" и ООО "Консалтинговая экологическая компания", подтверждает истечение срока исковой давности 17.11.2004 о задолженности в сумме 72 000 руб., которая относится к налоговому периоду 2004 года. В этот период данная задолженность и была списана.

Доводы налогового органа о том, что акт выверки от 17.11.2001 был представлен обществом только в суд первой инстанции (а не в ходе налоговой проверки), не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку они противоречат положениям, изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса Российской Федерации", Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.07.2006 о праве налогоплательщика предоставить в арбитражные суды и обязанность арбитражных судов исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Как установлено судами по ОАО "Мысковский хлебокомбинат" сумма дебиторской задолженности с налогом на добавленную стоимость - 1 247 руб. 69 коп, в том числе налог на добавленную стоимость - 207 руб. 94 коп., образовалась 28.06.2002 (приказ N 1574 от 30.12.2004). Определением от 16.12.2003 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9382/2003-4 ОАО "Разрез Сибиргинский" отказано во включении требований в реестр кредиторов ОАО "Мысковский хлебокомбинат". Срок исковой давности наступит 28.06.2005.

По ОАО "КМК" сумма дебиторской задолженности с налогом на добавленную стоимость - 58 009 руб. 49 коп., в том числе налог на добавленную стоимость - 9 668 руб. 25 коп., образовалась 19.01.1999, что подтверждено актом сверки. На основании определения от 17.06.2003 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4001/98-4 в связи с завершением конкурсного производства и ликвидацией, организация снята с учета и обязательство прекращено вследствие ликвидации предприятия 17.06.2003.

По ОАО "МРСУ" сумма дебиторской задолженности с налогом на добавленную стоимость - 1 440 руб. 71 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 240 руб. 12 коп., образовалась 31.10.2001. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц предприятие ликвидировано по решению суда 27.06.2003, следовательно, обязательство прекращено вследствие ликвидации предприятия 27.06.2003.

По ОАО "Кузбасссвязьуголь" сумма дебиторской задолженности 91 143 руб. 85 коп., образовалась 30.08.2002. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц предприятие ликвидировано по решению суда 27.10.2003, следовательно, обязательство прекращено вследствие ликвидации предприятия 27.10.2003.

По ООО "Кузбасская горно-геологическая компания" сумма дебиторской задолженности 658 534 руб. 65 коп., образовалась в 2001 году. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц предприятие ликвидировано 24.07.2003, следовательно, обязательство прекращено вследствие ликвидации предприятия 24.07.2003.

По ОАО "МЭМЗ" (2005 год) сумма дебиторской задолженности 839 руб. 74 коп., образовалась 19.12.2002. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц 26.05.2004 внесена запись о государственной регистрации прекращения деятельности юридического лица в связи с его ликвидацией на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства.

По АООТ "Запсибгеология" сумма дебиторской задолженности 196 руб. 82 коп., образовалась в 2000 году. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц 09.12.2003 предприятие ликвидировано по решению суда, следовательно, обязательство прекращено вследствие ликвидации предприятия 09.12.2003.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что задолженность по контрагентам ОАО "Мысковский хлебокомбинат", ОАО "КМК", ОАО "МРСУ", ОАО "Кузбасссвязьуголь", ООО "Кузбасская горно-геологическая компания", ОАО "МЭМЗ", АООТ "Запсибгеология" списана неверно, без учета срока истечения исковой давности или данных о ликвидации предприятий, соответственно, обоснованно доначисление налога на прибыль и пени в соответствующих размерах по данному эпизоду, суд кассационной инстанции считает правильным.

Суд кассационной инстанции также поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что по контрагенту ООО "Консалтинговая экологическая компания" обществом в 2004 году правомерно списана задолженность в сумме 72 000 руб., поскольку она подтверждена актом выверки расчетов от 17.11.2001, который составлен в соответствии с положениями статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 4 756 руб. (п. 2.1.2.2., страницы 46-47 решения налогового органа), суд первой инстанции пришел к выводу, что обществом обоснованно списаны на расходы суммы безнадежных долгов по МУ N 1 "Электросибмонтаж" и ООО "Татэлектромаш" с учетом налога на добавленную стоимость, поскольку дебиторская задолженность учитывается в размерах, предъявленных продавцом покупателю, в том числе с учетом налога на добавленную стоимость.

Суд кассационной инстанции считает, что изменяя решение суда первой инстанции в данной части, арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 167, 264, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о том, что общество вправе было отнести к внереализационным расходам налог на добавленную стоимость, списанный в составе дебиторской задолженности только в том случае, если он был оплачен обществом. Факт оплаты налога на добавленную стоимость обществом не подтвержден.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанций установил, что общество произвело отгрузку товаров в период до 2000 года своим контрагентам - МУ N 1 "Электросибмонтаж" на сумму 11 991 руб. 99 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 1 997 руб. 67 коп. и ООО "Татэлектромаш" на сумму 46 226 руб. 56 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 7 704 руб. 43 коп.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что расходы по уплате налога на добавленную стоимость необоснованно отнесены обществом к внереализационным расходам, суд кассационной инстанции, считает правильным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований общества в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2004 год в сумме 238 445 руб., за 2006 год в сумме 23 869 руб. (п. 5.1.2., 5.3.2. решения налогового органа) относительно применения обществом по налогу на добычу полезных ископаемых ставки 0% в отношении неутвержденных в установленном порядке нормативов потерь по пластам XXVI участка Кийзакский 8 в количестве 9 600 тонн, по пласту XXVII участка Кийзакский 9 в количестве 6 400 тонн ОАО "Разрез Красногорский", по пласту VIII - IX, IX н.п. (экг) на участке "Березовский" в количестве 1 000 тонн ОАО "Разрез Ольжерасский", суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 921 от 29.12.2001 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения", Приказа Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 735 от 20.12.2004 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, на 2004 год", Приказа Министерства природных ресурсов Российской Федерации N 106 от 06.05.2006 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, на 2006 год", пункта 19 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами (N РД-07-261-98), утвержденных Постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 10.12.1998 N 76, пришли к выводу о том, что норматив потерь полезных ископаемых при добыче из пластов на указанных участках не согласован с территориальным органом Ростехнадзора, а, значит, не может быть применен при расчете сумм подлежащего уплате налога на добычу полезных ископаемых с данных участков как облагаемый по ставке 0% к неутвержденным потерям, поскольку исследованные судами первичные документы в совокупности подтвердили, что нормативы эксплуатационных потерь по пластам XXVI участка Кийзакский 8 в количестве 9 600 тонн и по пласту XXVII участка Кийзакский 9 в количестве 6 400 тонн для данного общества не утверждались.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в ходе производства добычных работ была изменена их технология. Это выразилось во временной замене экскаватора ЭШ, которым при расчете и утверждении нормативов потерь предусматривалась отработка, на экскаватор ЭКГ. Нормативы потерь применены обществом к иным, чем утвержденные выемочным единицам.

Судами первой и апелляционной инстанций также приняты во внимание проект норматива потерь за 2004 год и заключение Междуреченского горнотехнического отдела по рассмотрению плановых потерь угля при добыче на 2004 год по ОАО "Разрез Красногорский", которые свидетельствуют об отсутствии согласования нормативов эксплуатационных потерь угля на указанных пластах участков с Междуреченским горнотехническим отделом по рассмотрению плановых потерь угля.

Вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что общество не имело права применять ставку 0% к неутвержденным потерям, суд кассационной инстанции считает правильным, тем более, что в судебном заседании налогоплательщик со ссылками на нормы права не обосновал возможность применения ранее установленных нормативов при изменении технологии добычных работ, а также технико-экономических показателей, учитываемых при нормировании потерь.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 029 973 руб. в связи с несоблюдением положений пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при представлении уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых (п. 5.4 решения налогового органа), суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии вины общества в совершении налогового правонарушения в виде занижения задекларированного налога и учел описанные обстоятельства как смягчающие вину общества, согласно части 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, и снизил размер штрафа начисленного по пункту 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации до 280 000 руб.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки выставлено обществу требование о подаче уточнённой налоговой декларации о внесении изменения в налоговую отчётность в связи с отнесением в фактические потери списанных с баланса запасов шахты общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений за 2006 год, которые, по мнению налогового органа, не являлись нормативными потерями и облагались по налоговой ставке, согласно пункту 2 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

24.04.2007 общество, во исполнение данного требования подало уточнённые налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2006 года за ОАО "Разрез Сибиргинский" на сумму 5 149 864 руб.

Однако, в дальнейшем, налоговым органом было выявлено и не отрицалось в ходе судебного разбирательства, что подступы к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений, не утрачены и могут быть частично отработаны. Это также подтверждается актом выездной налоговой проверки.

Кроме того, налоговым органом установлено, что в силу пунктов 3.5, 3.6 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче, утвержденной Первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации от 11.03.1996, данные потери при соответствующих обстоятельствах следует считать нормативными, а не фактическими.

Суд апелляционной инстанций, исследуя представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, установил, что факт наличия подступов к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений, свидетельствует об отсутствии события налогового правонарушения, общество правомерно первоначально данные потери считало нормативными, а не фактическими.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что сам факт формальной подачи уточнённой налоговой декларации, является исключительно следствием ошибки налогового органа и не может свидетельствовать о совершении обществом правонарушения, суд кассационной инстанции считает правильным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части неправомерного доначисления единого социального налога за 2004-2006 годы в общей сумме 5 491 101 руб. 56 коп. (п. 3.1.1; п. 3.1.2.1; п. 3.1.3.1; п. 3.1.5; п. 3.1.4.2; п. 3.2.1.1; п. 3.2.2; п. 3.2.3; п. 3.2.5; п. 3.2.4; п. 3.2.6; п. 3.3.1.1; п. 3.3.2.1; п. 3.3.4; п. 3.3.3.; п. 3.3.5.1 решения налогового органа) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 361 650 руб. 63 коп. (п. 4.1.1.1.; п. 4.1.2.; п. 4.1.3.1.: п. 4.1.5; п. 4.1.13; п. 4.1.6; п. 4.2.1.1.; п. 4.2.2.1; п. 4.2.4.; п. 4.2.3.; п. 4.1.6 решения налогового органа) относительно не включения налогоплательщиком в налоговую базу для исчисления единого социального налога сумм выплат в виде оплаты проезда к месту отдыха и обратно, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 235, 236, 252, 253, 255 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 Информационного письма N 106 от 14.03.2006 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", пришли к выводу о том, что наличие в коллективном договоре пункта о праве работников на получение компенсации на оплату проезда к месту отдыха и обратно, не освобождает общество от обязанности исчислять с данных выплат единый социальный налог.

Из материалов дела следует, что в 2004 году общество компенсировало проезд своим работникам к месту отдыха и обратно в соответствии с положениями статьи 325 Трудового кодекса Российской Федерации, коллективного договора ОАО "Южный Кузбасс", пункта 7.7. Отраслевого тарифного соглашения по угольной промышленности в соответствии с которым налогоплательщик вправе произвести оплату стоимости проезда к месту использования ежегодного отпуска и обратно один раз в три года самого работника и двух членов его семьи в зависимости от фактически использованного ими транспорта.

Суд обоснованно учел характеристику выплат, как выплат, предусмотренных трудовыми договорами (пункт 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд кассационной инстанции считает, что произведенные обществом выплаты за счет "чистой" прибыли общества, не имеют правового значения (статья 253, пункты 7, 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации), поскольку наличие прибыли по итогам налоговых периодов документально не подтверждено.

Суд кассационной инстанции также считает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что общество правомерно спорные затраты отнесло к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. В силу пунктов 1, 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации общество обязано исчислить и уплатить с них единый социальный налог.

Данный вывод судов согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Информационного письма N 106 от 14.03.2006 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", в соответствии с которой пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Суд кассационной инстанции также поддерживает вывод судов первой и апелляционной инстанций, что в силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховых взносов и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что обществом занижена налоговая база по единому социальному налогу, то, вывод налогового органа о занижении обществом базы для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование является обоснованным.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что налоговый орган по данному эпизоду правомерно доначислил обществу единый социальный налог в сумме 5 941 101 руб. 56 коп. и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 361 650 руб. 63 коп., а также соответствующие им пени и штрафы, является обоснованным.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части неправомерного доначисления единого социального налога за 2005-2006 годы ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" и за 2006 год ОАО "УК "Южный Кузбасс" в размере 1 750 617 руб. 16 коп., а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 940 478 руб. 95 коп., соответствующих им сумм пени (п. 3.2.1.2, п. 3.3.1.2., п. 3.3.5.2., п. 4.2.1.2, п. 4.2.5.2. решения налогового органа) по выплатам единовременного пособия за утрату профессиональной трудоспособности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком занижена налоговая база по единому социальному налогу, а, значит, и занижена база для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку ни законодательством Российской Федерации, ни законодательством субъектов Российской Федерации, ни решениями органов местного самоуправления не предусмотрена выплата единовременных пособий работникам, получившим повреждение здоровья вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания в размере 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности.

Суд кассационной инстанции считает, что изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные обществом требования в данной части, арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 235, 236, 252, 255, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2008 N 2936/08 по делу N А29-549/2007, пришел к правильному выводу о том, что вышеназванные платежи по своей природе не направлены на получение дохода организации, следовательно, не могут быть расходами в целях исчисления налога на прибыль. Платежи не связаны с производственными показателями и не связаны с оплатой работникам за выполнение ими своих трудовых функций. Платежи являются одной из форм материальной помощи в целях усиления мер социальной защиты. Единовременное пособие, хотя и обусловлено увечьем или профессиональным заболеванием, не является компенсацией причиненного вреда здоровью.

Как установлено судами и следует из материалов дела, единовременное пособие из расчёта не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности вследствие трудового увечья, впервые установленного МСЭ, при полной или частичной вине организации предусмотрена коллективными договорами ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" и ОАО "УК "Южный Кузбасс".

В систему оплаты труда в соответствии с данными коллективными договорами единовременное пособие не включено.

Так, в силу пункта 3.4.2. коллективного договора ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" система оплаты труда, размеры премий, иных поощрительных выплат определяются Положением об оплате труда работников ОАО "Шахта имени В.И. Ленина". В соответствии с пунктом 4.1 коллективного договора ОАО "УК "Южный Кузбасс" вид, системы оплаты труда работников, размеры тарифных ставок и окладов, премирование, иные поощрительные выплаты, закреплены в Положении об оплате труда работников ОАО "УК "Южный Кузбасс".

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд в порядке апелляционного производства повторно рассмотрел дело по данному эпизоду за все периоды.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество правомерно не относило и не могло относить спорные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и не включало и не могло включать суммы данных выплат в налоговую базу по единому социальному налогу.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что доначисление обществу сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по основаниям, приведенным выше, является не обоснованным (пункт 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль за период 2004 года в размере 7 609 753 руб., соответствующих сумм пени, по отнесению обществом на косвенные расходы в сумме 31 707 304 руб. стоимости строительных материалов, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 254, 265, 318 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что в силу специфики угледобывающей промышленности, в соответствии с Приказом ОАО "Разрез Сибиргинский" об учётной политике для целей налогообложения на 2004 год общество правомерно относило соответствующие расходы на косвенные, поскольку к прямым расходам они в соответствии с данным приказом не относятся.

Из материалов дела следует, что во исполнение положений статей 254, 265, 318 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО "Разрез Сибиргинский" издало Приказ об учетной политике для целей налогообложения на 2004 год.

Пунктом 6.12 Приказа об учетной политике определено исчисление налога на прибыль по методу начисления, к прямым расходам отнесены: 1) расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; 2) суммы единого социального налога, начисленного на указанные суммы расходов на оплату труда; 3) суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

Согласно данному Приказу расходы, не указанные в пункте 6.12 Приказа, относятся к косвенным расходам.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности, установили, что затраты на приобретение товарно-материальных ценностей, участвующих в процессе производства ОАО "Разрез Сибиргинский", правильно отнесены обществом к косвенным затратам, поскольку в составе прямых расходов в статье 254 Налогового кодекса Российской Федерации такие расходы не предусмотрены и отнесены учетной политикой общества к косвенным.

Налоговый орган в ходе проведения налоговой проверки согласился с тем, что рештаки, лесные материалы, взрывчатые вещества, рельсы и тому подобное не участвуют в процессе производства угля, а участвуют в производстве опосредованно через выполнение налогоплательщиком работ по добыче полезного ископаемого.

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанции принято во внимание, что пунктом 2.11.1 Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости добычи и обогащения угля (сланца), утвержденной Минтопэнерго Российской Федерации от 25.12.1996, все материалы, используемые при добыче угля, относятся к вспомогательным средствам производства. Разделом Инструкции "Состав затрат, включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и их классификация" определён способ вычисления себестоимости добычи угля, которая формируется как на основе прямых, так и на основе косвенных затрат в совокупности.

Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе, относительно изменений в законодательстве и регулированию спорных правоотношений названной Инструкцией, не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку правовая оценка им дана.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда первой и апелляционной инстанции о неправомерном доначислении налоговым органом обществу налога на прибыль за период 2004 года в размере 7 609 753 руб., а также соответствующих ему сумм пени.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль за период 2004-2005 годов в размере 130 223 руб., соответствующих сумм пени (п.п. 3 п. 2.1.3.1., п.п. 3, 4 п. 2.1.5.1., п.п. 2 п. 2.2.2.1., п.п. 2 п. 2.2.3 решения налогового органа) относительно расчета сумм рентабельности затрат по услугам аренды имущества ЗАО "Разрез Красногорский" своим контрагентам, по смете за предоставление автотранспорта в аренду ЗАО "ЦОФ Сибирь", по договорам аренды имущества ЗАО "ЦОФ Сибирь" и ЗАО "Разрез Красногорский", суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела сторонами доказательства, исходя из положений статей 248, 250, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль право налогоплательщика согласно действующему законодательству на уменьшение налоговой базы на расходы не ставится в зависимость от рентабельности заключённых сделок, от эффективности использования капитала. Фактов несения обществом расходов, а также получения от арендаторов денежных сумм, не учтённых при налогообложении, налоговым органом не выявлено.

Налоговый орган в обоснование вынесения им оспариваемого решения в данной части указал, что в сметах к договорам аренды имущества, кроме затрат, заложена рентабельность, которую, как доход, должен получить заявитель, налогоплательщиком отнесена рентабельность не как полученный доход, а включена в расходы, связанные с производством и реализацией, и не направлена на получение дохода.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, установили, что анализ цен рентабельности сделок налоговым органом не проводился, факт получения обществом от сдачи имущества в аренду дохода налоговым органом не отрицается, доход в целях налогообложения обществом учтен, анализ рентабельности деятельности налогоплательщика не может свидетельствовать об экономической необоснованности произведенных расходов.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что показатели доходов и расходов для целей налога на прибыль содержатся в конкретных первичных документах (счетах-фактурах), к которым "расчет стоимости арендной платы" не относится.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что произведенные налоговым органом расчеты оценки рентабельности затрат по услугам аренды носят не корректный характер, поскольку основаны на данных налогового органа без учета иных обстоятельств, связанных с предпринимательской деятельностью налогоплательщика, суд кассационной инстанции считает правильным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе налогового органа, в этой части не принимаются, поскольку они направлены в нарушение пункта 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на переоценку фактических обстоятельств дела.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль за период 2004-2005 годов в размере 1 432 425 руб., соответствующих сумм пени (п.п. 1 п. 2.1.3.1., п.п. 2 п. 2.1.5.1., решения налогового органа) относительно списания обществом на расходы амортизационных начислений по объектам основных средств, сданных в аренду, а также расходов по переданному в аренду имуществу (амортизация), суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 3, 247, 252, 253, 256, 259 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", пришли к выводу о том, что общество обоснованно включало в расходы амортизационные отчисления, поскольку переданное в аренду имущество продолжает учитываться на балансе арендодателя. Каких-либо специальных положений в отношении порядка начисления сумм амортизации по переданному в аренду имуществу, налоговое законодательство не содержит, амортизация начисляется в общем порядке (статья 259 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган, в обоснование правомерности доначисления соответствующих размеров налога на прибыль и пени, указал, что амортизация по имуществу, сданному в аренду, связана с деятельностью, не направленной на получение прибыли, поскольку получаемая обществом арендная плата меньше суммы амортизационных отчислений.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, установили, что налоговым органом не оспаривается факт того, что имущество, сдаваемое в аренду, является амортизируемым. Применение налогоплательщиком нелинейного метода амортизации объектов, относящихся к амортизируемому имуществу (статья 259 Налогового кодекса Российской Федерации), не ставится в зависимость от величины дохода, полученного в результате сдачи имущества в аренду. Основания, по которым объекты основных средств исключались бы из состава амортизируемого имущества в соответствии с пунктом 3 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации (переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше 3 месяцев либо находящиеся на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев), отсутствуют.

Вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что получение убытка по итогам налоговых периодов не влияет на право налогоплательщика включить в затраты амортизационные отчисления по переданному в аренду имуществу, суд кассационной инстанции считает правильным.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налоговым органом налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года в размере 1 082 923 руб., соответствующих сумм пени (п. 2.3.1.2 решения налогового органа) в части присоединения организации ОАО "Шахта Усинская", суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что общество имело право учесть убыток, полученный в предыдущие налоговые периоды 1997 - 1998 годов за 9 месяцев 2006 года.

Суд кассационной инстанции считает, что изменяя решение суда первой инстанции в части, арбитражный суд апелляционной инстанции, исходя из положений статей 2, 6, 10 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", действовавшим до 01.01.2002, Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", статей 274, 283 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу об оставлении без изменения решения суда первой инстанции в части убытка, полученного в предыдущие налоговые периоды 1997-1998 годов, поскольку, с учетом законодательного изменения порядка использования убытков предыдущих налоговых периодов с вступлением в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, общество имело право учесть данный убыток за 9 месяцев 2006 года.

Частично изменяя решение суда первой инстанции по данному эпизоду в части дважды заявленной суммы убытка в размере 183 591 руб., суд апелляционной инстанции, пришел к правильному выводу о том, что в указанной сумме общество уже направляло прибыль на покрытие убытка по строке 150. Это подтверждается "Расчетом налога на прибыль организаций за 12 месяцев 2002 года" и не оспаривается сторонами, в связи с чем решение налогового органа в данной части является законным и обоснованным.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что размер убытка ОАО "Шахта Усинская", полученного до 01.01.2002, перешел к ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" при присоединении к нему ОАО "Шахта Усинская". В период соединения порядок переноса убытков на будущее уже регулировался главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суды первой и апелляционной инстанций, установили, что налоговым органом не доказано, что по итогам деятельности за период 1997-1998 годов обществу были предъявлены претензии по вопросу достоверности его отчётности по налогу на прибыль за эти периоды.

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что размер убытка прошлых лет, подлежащего льготированию в соответствии со статьей 283 Налогового кодекса Российской Федерации, должен определяться по данным отчёта о финансовых результатах за соответствующие периоды (приложение по форме N 2 к балансу общества).

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о неправомерном доначислении налоговым органом налога на прибыль по данному эпизоду в указанной части, а также поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в части дважды заявленной суммы убытка в размере 183 591 руб.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 15 799 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (п. 2.3.4.1.2., решения налогового органа) относительно командировочных расходов работников, связанных с приобретением основного средства, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 247, 250, 252, 257, 264, 265 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пришли к выводу о том, что перечень расходов, влияющих на изменение первоначальной стоимости основных средств, закрытый (пункт 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации), расходы на командировки сотрудников, связанные с основными средствами, в этот перечень не входят.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя представленные в материалы дела доказательства, установили, что командировочные расходы работников в размере 65 828 руб. 82 коп. по командировке в Польшу, связаны с приобретением основного средства (для решения производственных вопросов приемки секций механизированной крепи "ГЛИНИК", в целях доведения ее до состояния, в котором она пригодна для использования).

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктом 8 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Кодексом.

Перечень фактических затрат на приобретение, сооружение и изготовление основных средств содержится в ПБУ 6/01 "Учет основных средств", командировочные расходы в этот перечень не входят.

Нормы признания командировочных расходов в целях налогообложения прибыли определены законодателем в подпункте 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что затраты по командировке с целью решения вопроса приемки секции механизированной крепи "ГЛИНИК" не могут изменять стоимость оборудования, так как они не относятся к работам по приобретению, сооружению, изготовлению, доставке и доведению до состояния, в котором оно пригодно для использования, определенных Кодексом.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления единого социального налога за 2004 год в размере 1 188 833 руб. 12 коп., соответствующих сумм пени (п. 3.1.2.2., п. 3.1.3.3., п. 3.1.4.1., п. 3.1.6., решения налогового органа) относительно пенсионных взносов, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 236, 237, 238 Налогового кодекса Российской Федерации, Правил Негосударственного пенсионного фонда "Пенсионный Фонд Сибири", пришли к выводу о том, что у налогового орган отсутствовали основания для начисления единого социального налога по данному эпизоду.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании договора "О негосударственном пенсионном обеспечении", заключенного обществом с негосударственным пенсионным фондом регулярно вносило на солидарный счет фонда пенсионные взносы. Учет перечисленных обществом денежных средств на негосударственное пенсионное страхование сохранялся на солидарном счете вкладчика, то есть на счете общества. В разрезе физических лиц велся аналитический учет, который не означает зачисление средств на счет данного физического лица, не влечет для данного лица возможности фактически пользоваться средствами с солидарного счета до наступления пенсионных случаев.

Изложенное подтверждает, что реальный доход у физического лица в этом случае не образуется. Ведение аналитического учета к возникновению реального дохода не приводит. В случае увольнения ранее наступления пенсионных оснований работник общества теряет и право на негосударственную пенсию, соответственно, в данном случае получение дохода отсутствует. При этом сами суммы по договору о негосударственном пенсионном обеспечении перечислялись обществом непосредственно на счета Фонда, а не в пользу физических лиц.

В кассационной жалобе налоговый орган, доказывая правомерность принятия решения, указал на то, что начисление единого социального налога должно было производиться с учетом положений главы 24 Налогового кодекса Российской Федерации в момент перечисления взносов в негосударственный пенсионный фонд, независимо от того, на какие счета они перечислялись.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, дали им надлежащую правовую оценку, сделав вывод о том, что взносы, перечисленные в Негосударственный пенсионный фонд без указания конкретных физических лиц, в пользу которых осуществлены данные выплаты, не являются объектом налогообложения.

Вывод судов о том, что в налогооблагаемую базу включаются только такие выплаты, которые образуют реальный доход (материальную выгоду) у конкретных физических лиц, суд кассационной инстанции считает правильным.

Учитывая, что судами установлена невозможность определение круга работников, за которые перечисляются пенсионные взносы и, как следствие, начисление налоговой базы по единому социальному налогу отдельно по каждому из них, а также то, что пенсионные взносы поступали в Негосударственный пенсионный фонд, а не работникам общества, указанные выплаты не являлись для физических лиц материальной выгодой, в связи с чем доначисление единого социального налога за 2004 год, а также соответствующих сумм пени, неправомерно.

Удовлетворяя заявленные обществом требования по эпизоду частичной оплаты стоимости путевок суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что доначисление налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 67 701 руб. (п. 8.2.1.2. решения налогового органа) является необоснованным, поскольку общество не располагало средствами, которые могли пойти на компенсацию стоимости путевок, не подлежащими налогообложению по налогу на доходы физических лиц.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по годовым отчетам общества по строке 470 формы N 1 "Бухгалтерский баланс" (за 2004, 2005, 2006 годы), на начало 2004 года отражен непокрытый убыток в сумме 604 179 тыс. руб., на начало 2005 года отражен непокрытый убыток в сумме 413 403 тыс. руб., на начало 2006 года непокрытый убыток отражен в сумме 476 771 тыс. руб.

В форме 2 "Отчет о прибылях и убытках" за 2005 год по строке 190 отражен убыток в сумме 136 919 тыс. руб. Это подтверждает отсутствие прибыли отчетного года, следовательно, отсутствие средств в распоряжении предприятия после уплаты налога на прибыль организаций.

Кассационная инстанция соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что налоговым органом правомерно доначислен налог на доходы физических лиц за 2005 год в размере 67 701 руб.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на доходы физических лиц в размере 3 640 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (п. 8.3.4.2., решения налогового органа) относительно утерянного авиабилета И.В. Хафизова, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 210, 217 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к выводу, что представленные обществом авансовый отчет, командировочное удостоверение, расходный кассовый ордер, заявление, справка ООО "Авиатур", ксерокопия билета стоимостью 35 008 руб., в совокупности подтверждают реальность несения работником общества расходов на приобретение билета, поэтому у общества отсутствуют основания для включения этой суммы в базу, облагаемую налогом на доходы физических лиц.

Суд кассационной инстанции, поддерживает вывод судов первой и апелляционной инстанций в данной части.

Удовлетворяя заявленные обществом требования по эпизоду неправомерного доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 32 293 352 руб. (п. 5.1.1., п. 5.3.1.2., п. 5.3.1.3. решения налогового органа, страницы 231-236, 254-259, 269-274), в связи применением обществом ставки 0 процентов в части добытого угля из ранее необоснованно списанных запасов ОАО "Шахта имени В.И. Ленина", суд первой инстанции, пришел к выводу, что при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не квалифицировал списанные запасы на кондиционные или некондиционные. Списание запасов полезных ископаемых производится путём полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых, восстановление ранее списанных запасов на балансе государства действующим законодательством не предусмотрено. Доказательств ненадлежащего списания запасов полезных ископаемых, в контурах которых обществом велась добыча, налоговым органом не представлено. Факт того, что общество располагало актами, подтверждающими правильность списания, утвержденными начальником Кузнецкого округа Гостехнадзора России и начальником Главного управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов по Кемеровской области, налоговым органом не опровергается.

Суд кассационной инстанции считает, что изменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований по данному эпизоду, арбитражный суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 3, 338, 342 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 4, 6, 23 Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных ископаемых, утвержденной МПР России от 18.07.1997 и Госгортехнадзором России от 17.09.1997, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пришел к правильному выводу о том, что общество не имело право заявлять о налогообложении добытых полезных ископаемых по рассматриваемому эпизоду по ставке 0%, так как было осведомлено о незаконности списания балансовых запасов каменного угля и снятия их с баланса предприятия.

Суд апелляционной инстанции, исследуя представленные в материалы дела доказательства, установил, что, обществом осуществлялась добыча полезных ископаемых из ранее списанных запасов. В 2004 году обществом добыто 209 тысяч тонн угля, в 2005 году - 612 тыс.тонн угля, в 2006 году - 410 тыс.тонн угля, при налогообложении которых применена налоговая ставка 0 процентов за ноябрь, декабрь 2004 года, с января по декабрь 2005 года, с января по сентябрь 2006 года. Для правомерности списания полезных ископаемых, обществом не представлены документы, в том числе и заключение экспертизы технико-экономического обоснования списания запасов полезных ископаемых. Представленные обществом акты на списание содержат недостоверную информацию, выданы обществу с нарушением установленного порядка.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что в соответствии с положениями Федерального закона "О Прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 года N 2202-1, по требованию Генеральной прокуратуры Российской Федерации приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.02.2004 N 173 "О проведении проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов", была образована комиссия по проведению проверки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно Протоколу комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов от 14.09.2004 года (т. 25, л.д. 26-34) был выявлен ряд нарушений, свидетельствующих о необоснованности списания запасов каменного угля с балансов предприятий за периоды с 1991-2003 годы.

В протоколе указывается, что обоснование списания запасов угля с государственного баланса запасов полезных ископаемых во всех случаях производилось с нарушением требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997 года, Госгортехнадзором России 17.09.1997.

По ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" выявлены следующие нарушения, выразившиеся в отсутствии технико-экономического обоснования (ТЭО) списания балансовых запасов каменного угля, либо в ТЭО приводятся только технические данные, не сопровождаемые экономическим обоснованием; в том, что ТЭО не сопровождаются положительным заключением экспертной организации, имеющей соответствующую лицензию; нет технико-экономических обоснований нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые; акты на списание запасов полезных ископаемых с учета организации по добыче полезных ископаемых составлены с многочисленными ошибками, не по установленной форме.

В соответствии с Протоколом комиссией рекомендовано предупредить всех недропользователей Кемеровской области о возможном досрочном прекращении права пользования недрами на основании пунктов 3 и 8 части второй статьи 20 Закона Российской Федерации "О недрах" в случае продолжения необоснованного списания запасов и последующей их отработки, а также определить сроки проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр.

В пункте 1 графы "Выводы" указанно: "Запасы каменного угля, списанные с балансов предприятий Кемеровской области за периоды 1991 - 1998 годов ... являются необоснованно списанными", это объясняется тем, что "списание запасов угля с государственного баланса запасов полезных ископаемых производилось с нарушением требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997, Госгортехнадзором России 17.09.1997".

Данный протокол составлен уполномоченным органом - Министерством природных ресурсов Российской Федерации.

Исходя из положений пунктов 1, 13 Постановления Правительства РФ от 22.07.2004 N 370 "Об утверждении Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации", суд апелляционной инстанции верно установил, что выводы комиссии являются законными, основанными на действующем законодательстве, устанавливающем определенный порядок списания балансовых запасов. Они не оспорены обществом.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что во исполнение данного Протокола комиссии от 14.09.2004, Управление Росприроднадзора по Кемеровской области направило всем предприятиям, отмеченным Протоколе, в том числе ОАО "Шахта имени В.И. Ленина", Протокол комиссии МПР России от 14.09.2004 и выдало Предписание от 18.11.2004 N 22-5/5628 с требованием прекратить практику отработки списанных запасов полезных ископаемых в нарушение статей 23, 29 Федерального закона от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997, Госгортехнадзором России 17.09.1997 без их государственной экспертизы и постановки на баланс, о согласовании в срок до 24.12.2004, в соответствии с "Временным положением о территориальных комиссиях по государственной экспертизе запасов полезных ископаемых", утвержденном Приказом Федерального агентства по недропользованию от 28.10.2004 N 329, с Агентством по недропользованию по Кемеровской области срока проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр для включения в график на 2005 год.

Общество факт получения предписания не отрицает.

Кроме того, в письме Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 N ВБ-04-26/5789 "О начислении налога на добычу полезных ископаемых при добыче в контурах ранее списанных запасов полезных ископаемых", указывается, что акты на списание запасов угля в 1991-2003 годах, упомянутые в Протоколе комиссии МПР России от 14.09.2004, не подтвержденные результатами государственной экспертизы, не имеют законной силы.

В письме Федерального агентства по недропользованию от 09.02.2009 дана оценка выводам комиссии относительно наличия у неё полномочий на оценку обоснованности списания запасов и обязательности выполнения её рекомендаций. При этом отмечено, что комиссия, составляя протокол от 14.09.2004, действовала в пределах своих полномочий, определённых пунктами 1 и 5.2.1. "Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации", утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2004 N 370.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что общество не имело право заявлять о налогообложении добытых полезных ископаемых по рассматриваемому эпизоду по ставке 0%, так как было осведомлено о незаконности списания балансовых запасов каменного угля и снятия их с баланса предприятия.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что налоговым органом правомерно доначислен обществу налог на добычу полезных ископаемых в размере 32 293 352 руб.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 074 657 руб., соответствующих размеров пени (п. 5.2.2., п. 5.3.1.2. решения налогового органа) относительно предельного размера эксплуатационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, Приказов Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 17.03.2005 N 65, от 19.06.2006 N 140 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения", пунктам 2, 3 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921, пришли к выводу, что поскольку обществу на 2005 - 2006 года были утверждены нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче на период с 01.01.2005 по 31.12.2005 в размере 28,6%, на период с 01.01.2006 - 31.12.2006 в размере 28,2% для ОАО "Шахта имени В.И. Ленина" и данные нормативы утверждены в целом по разрабатываемому месторождению (Ольжерасское), то обществом правомерно учитывалась добыча угля из ранее списанных запасов. Приказы Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 17.03.2005 N 65 и от 19.06.2006 N 140 "Об утверждении нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" и Приказы Министерства природных ресурсов Российской Федерации об утверждении нормативов потерь при добыче полезных ископаемых для общества на 2005-2006 годы, налоговым органом не оспариваются.

21. Удовлетворяя заявленные обществом требования в части неправомерного доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 руб., соответствующих размеров пени (п. 5.2.1., п. 5.3.1.1. решения налогового органа), относительно цены реализации рядового угля марки КО, поставляемого на ОАО ЦОФ "Кузбасская", суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 20, 40, 337, 340 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к правильному выводу, что информация о рыночных ценах Филиала Некоммерческого Партнерства "Общенациональная ассоциация оптовиков по Западно-Сибирскому району" не является официальным источником информации о рыночных ценах, налоговым органом не учтены все особенности заключённых контрактов на продукцию, более низкая цена реализации угля обусловлена его низким качеством и высокой степенью влажности.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" реализовало по договору купли-продажи угля N 310 ЮК/00 от 31.05.2000, пролонгированному до 01.01.2006, а впоследствии до 01.01.2007, уголь рядовой марки КО ОАО "УК "Южный Кузбасс" в количестве 21 732 тонн (2005 год) и 1 668 тонн (2006 год) по цене 250 руб. за 1 тонну.

Договорные цены на уголь рядовой марки КО, поставляемый в то же время на ГОФ "Томусинская", в течение 2005 года колебались от 720 до 950 руб., в течение 2006 года в пределах 725-850 руб., что соответствует уровню рыночных цен по Кемеровской области на уголь данной марки (рыночные цены по углю рядовому марки КО в пределах 700-950 руб. (2005 год)), в пределах 725-850 рублей (2006 год).

Налоговый орган, доказывая правомерность принятия решения по данному эпизоду, указал на то, что уголь, поставляемый на ЦОФ "Кузбасская" отличается более высокой влажностью и реализовывался по цене ниже рыночной с отклонением в сторону понижения более чем на 60%, что привело к занижению цены реализации налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 1 220 217 руб. (2005 год) и 925 723 руб. (2006 год), соответственно к неуплате налога.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследуя представленные в материалы дела доказательства, установили, что, уголь по цене 250 рублей, поставляемый для дальнейшей переработки на ОАО "ЦОФ "Кузбасская" не идентичен углю, направляемому на переработку на ГОФ "Томусинская". Низкая цена реализации угля обусловлена обстоятельствами добычи и использования угля, а также его качественными характеристиками. При получении угля обществом не применялась обычная технология, а именно, уголь добывался не обычным способом, а образовывался в результате очистки шламонакопителей. В результате мелкая фракция, не пригодная для дальнейшей переработки, вывозилась в отвал, а остальной выбранный из шламонакопителей уголь смешивался с кондиционным углём марки КС ОАО "Разрез "Ольжерасский" и уже в составе готовой смеси поставлялся на ЦОФ "Кузбасскую". Данные обстоятельства налоговым органом не оспорены и подтверждены содержанием решения налогового органа (страницы 247-152 решения).

Исследуя представленные в материалы дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанции верно установили, что поставка угля на ЦОФ "Кузбасская" и ГОФ "Томусинская" осуществлялись по одному договору, но по разным спецификациям. Уголь из шламонакопителя направлялся на ЦОФ "Кузбасская", а рядовой уголь на ГОФ "Томусинская".

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что различие между качеством угля существенно влияет на цену и не может быть учтено с помощью поправок на отсутствие сопоставимости условий сделок при реализации угля по цене 250 рублей за тонну на ЦОФ "Кузбасская" и при реализации кондиционного угля, на условиях иных сделок, предусмотренных сборником.

Вывод суда апелляционной инстанций о том, что спорный уголь отличался от угля марки КС более высокой влажностью и его переработка была возможна лишь в смеси с кондиционным углём, что налоговым органом не учтено при вынесении оспариваемого решения, суд кассационной инстанции считает правильным.

Суд кассационной инстанции считает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что при определении характера и последствий взаимозависимости участников сделки в силу статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган должен доказать, что отношения взаимозависимости повлияли или могли повлиять на результаты сделки. Каких-либо доказательств того, что отношения взаимозависимости между ОАО "Шахта имени В.И.Ленина" и ЦОФ "Кузбасская" повлияли на условия поставки некондиционного угля, налоговым органом не представлено.

Суд кассационной инстанции, поддерживает вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что налоговым органом неправомерно доначислен обществу налог на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 руб. Доводы налогового органа, изложенные в кассационной жалобе, не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку они фактически направлены на переоценку установленных по делу доказательств и доказательств по существу спора в указанной части.

Доводы общества о нарушении его прав путем несоблюдения процедуры рассмотрения материалов проверки были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Правовая оценка этим доводам дана. Судами принято во внимание, что о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки общество извещалось трижды, однако на рассмотрение так и не явилось, письменные возражения не представило.

После проведения дополнительных мероприятий, в ходе которых новые обстоятельства не установлены, дополнительные выводы не сделаны (что не отрицается обществом), 18.09.2008 было принято оспариваемое решение.

Судами полно и всесторонне исследованы доказательства и доводы сторон по данному эпизоду, при этом установлено, что выводы налогового органа, изложенные в акте проверки, остались без изменения, в основу принятого решения не положены другие основания и доказательства, не указанные в акте проверки.

Доказательств, подтверждающих нарушение его прав, обществом в данном случае не приведено.

Поскольку результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являются составной частью материалов налоговой проверки, с которыми общество не познакомилось, кассационная инстанция не усматривает в данном случае нарушение прав налогоплательщика; это не свидетельствует о безусловном основании для признания решения инспекции о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в силу положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, кассационные жалобы общества и налогового органа оставлены без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 19.08.2009.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 08.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-12022/2008-6 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.