Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2010 г. по делу N А70-7160/2008 Частично отказывая в признании недействительным решения налогового органа, суд исходил из того, что индивидуальным предпринимателем неправильно рассчитана пропорция для распределения расходов по видам деятельности - общей системе налогообложения и системе налогообложения в виде ЕНВД, поскольку при определении пропорции учитывалась выручка с НДС по деятельности, облагаемой этим налогом, однако с учетом наличия смягчающих вину обстоятельств размер штрафа снижен судом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 2 февраля 2010 г. по делу N А70-7160/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Б.В.Э. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным в части решения от 20.05.2008 N 13-29/8.

Решением от 07.07.2009 Арбитражного суда Тюменской области заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц за 2004 год в виде штрафа в сумме 18 150 руб. 60 коп., за 2006 год в виде штрафа в сумме 33 439 руб. 40 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в общей сумме 5 886 руб., за 2006 год в виде штрафа в общей сумме 7 235 руб. 85 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за март, апрель, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, февраль, март 2007 года в виде штрафов в общей сумме 30 622 руб. 80 коп.

На налоговый орган возложена обязанность исключить из состава задолженности заявителя суммы налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2009 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней индивидуальный предприниматель Б.В.Э. просит отменить состоявшиеся судебные акты в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Считает, что суд, приняв отказ представителя заявителя от доводов, содержащихся в пункте 2.1 заявления, фактически допустил, в нарушение пункта 2 статьи 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменение оснований иска, несмотря на то, что в доверенности соответствующего права заявителя указано не было.

Полагает, что допущенное арбитражным судом процессуальное нарушение не позволило суду дать правовую оценку неправильному определению налоговым органом круга "входных" операций, подлежащих учету при расчете пропорции.

Указывает, что судом в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана оценка доводам заявителя, изложенным в пункте 2.2 заявления.

По мнению заявителя, суды неправильно применили абзац 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении вопроса о правомерности доначисления Инспекцией налогов за 2004, 2006, 2007 годы.

Просит дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция отклонила изложенные в ней доводы, судебные акты в обжалуемой заявителем части считает законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области в отзыве на кассационную жалобу просит судебные акты оставить без изменения.

Инспекцией также подана кассационная жалоба на вышеуказанные судебные акты со ссылкой на неправильное применение судами обеих инстанций положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем налоговый орган просит отменить решение и постановление судов и принять в этой части новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекции индивидуальный предприниматель Б.В.Э. просит оставить ее без удовлетворения.

Отзыв на кассационную жалобу налогового органа от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области в суд не поступил.

Проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, отзывов, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Б.В.Э., по окончании которой составлен акт от 14.04.2008 N 13-24/3, в котором зафиксированы выявленные нарушения.

На основании материалов проверки налоговым органом принято решение от 20.05.2008 N 13-29/8.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель обратился с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление), по результатам рассмотрения которой Управлением было вынесено решение от 13.10.2008 N 21-12/14709, которым Б.В.Э. отказано в удовлетворении жалобы.

Считая решение налогового органа от 20.05.2008 N 13-29/8 в части незаконным, индивидуальный предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Принимая решение, арбитражные суды обеих инстанций пришли к выводу, что индивидуальным предпринимателем неправильно рассчитана пропорция для распределения расходов по видам деятельности - общей системе налогообложения и системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку при определении пропорции учитывалась выручка с налогом на добавленную стоимость по деятельности, облагаемой этим налогом.

С учетом изложенных обстоятельств и исследованных представленных сторонами доказательств суды пришли к выводу о правомерном доначислении налоговым органом предпринимателю Б.В.Э. налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость. Вместе с тем, суд первой инстанции, установив смягчающее ответственность обстоятельство, снизил размер штрафа, в связи с чем требования заявителя частично удовлетворил.

Апелляционный суд снижение размера штрафа признал обоснованным.

Кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов, исходя из следующего.

Судом при рассмотрении дела установлено, что заявитель в спорных периодах осуществлял оптовую торговлю товарами, находясь на общей системе налогообложения, а также розничную торговлю товарами, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход. При определении суммы налогов по товарам, реализованным как оптом, так и в розницу, налогоплательщик применял положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, составляя пропорцию, учитывал стоимость товара с включением налога на добавленную стоимость.

С учетом положений пункта 7 статьи 346.26 и пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суд пришел к выводу, что в данном случае суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),- по товарам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход.

Довод налогоплательщика, изложенный в дополнении к кассационной жалобе, о том, что в нарушение абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации он ошибочно включал в пропорцию: расходы по товарам, приобретенным исключительно для оптовой торговли, тогда как в этом случае подлежал применению абзац 3 этого пункта, а по товарам, приобретенным исключительно для реализации в розницу - абзац 2 пункта 4 указанной нормы, кассационной инстанцией как основание к отмене решения и постановления отклоняется исходя из следующего.

Абзацы 3 и 2 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации применяются в случаях, когда товары (работы, услуги) полностью используются либо в облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности, либо в необлагаемой этим налогом деятельности.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не представил суду доказательств раздельного учета товаров (опт или розница) на момент их приобретения. В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя пояснил, что на дату приобретения товара невозможно было однозначно определить, какая часть приобретенных товаров будет использована в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, а какая - в деятельности, не облагаемой этим налогом.

Следовательно, по мнению кассационной инстанции, рассчитать, в каком размере налог на добавленную стоимость будет предъявлен к вычету, а в какой - учтен в стоимости товаров, также в данном конкретном случае невозможно, поэтому суды правильно при рассмотрении спора исходили из положений абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающего составление пропорции.

С учетом изложенного, кассационная инстанция отклоняет изложенный в жалобе довод о неправильном применении судом абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод суда о том, что при составлении вышеуказанной пропорции следует применять сопоставимые показатели, которыми в целях применения вышеуказанного абзаца являются суммы выручки без учета налога на добавленную стоимость, является правильным и соответствует позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7585/08.

Заявитель в кассационной жалобе тоже ссылается на данное постановление, однако толкует его расширительно, распространяя изложенные в нем выводы относительно сопоставимых показателей в случае формирования стоимости товаров по операциям, облагаемым налогом на добавленную стоимость, на формирование стоимости товаров, используемых для осуществления операций, не облагаемых этим налогом.

Довод индивидуального предпринимателя о нарушении судом части 2 статьи 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии отказа представителя заявителя от ряда доводов, изложенных в пункте 2.1 заявления, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Из решения суда не усматривается, что суд принял отказ от доводов, изложенных в пункте 2.1 заявления. Данное обстоятельство изложено только в описательной части решения; мотивировочная и резолютивная части решения не содержат выводов относительно заявленного ходатайства.

В пункте 2.1 заявления указывалось на непринятие Инспекцией во внимание того, что значительная часть заявленных к вычету сумм налога, касается продукции, приобретенной исключительно для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. Таким образом, изложенные в этом пункте доводы также касаются правильности составления налоговым органом пропорции и, как следствие, правомерности доначисления налоговым органом налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость. Именно эти обстоятельства и представленные сторонами доказательства и были предметом рассмотрения судов обеих инстанций, поэтому ссылка в жалобе на то, что судами не учтены изложенные в пункте 2.1 заявления доводы, кассационной инстанцией отклоняются.

Более того, данный довод не заявлялся индивидуальным предпринимателем в апелляционной жалобе и не был предметом исследования апелляционным судом.

Ссылка заявителя на то, что судом не рассмотрены доводы индивидуального предпринимателя, изложенные в пункте 2.2 заявления, опровергаются материалами дела, в частности на странице 2 апелляционной жалобы заявитель сам указал, что в части правильности исчисления пропорции суд исследовал доводы заявителя, содержащиеся в пунктах 2.2 и 2.3 заявления (с учетом дополнений) (л.д. 74 том 2).

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в обжалуемой заявителем части кассационной инстанцией не установлено, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Кассационная жалоба налогового органа также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза.

Уменьшая размер штрафа, суд исходил из того, что в ходе многочисленных камеральных налоговых проверок налоговый орган ни разу не указал налогоплательщику на неправильное исчисление пропорции, при том, что данная ошибка могла быть устранена в ходе их проведения; тем самым налоговый орган дал основания предпринимателю считать определенную им пропорцию верной. Указанное обстоятельство судом обеих инстанций признано смягчающим.

Кассационная инстанция, учитывая право суда на уменьшение размера налоговых санкций при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, принимая во внимание, что перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из полномочий, предоставленных ей статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также учитывая, что налогоплательщиком является индивидуальный предприниматель и доказательств, отягчающих его ответственность, налоговым органом не представлено, не находит оснований для отмены состоявшихся судебных актов в этой части.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 07.07.2009 Арбитражного суда Тюменской области и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2009 по делу N А70-7160/2008 оставить без изменения, кассационные жалобы-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.