Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 июня 2024 г. по делу N 7У-3722/2024[77-1595/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М.

судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Агафонычевой Я.П, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Шакирова З.О. и его защитника - адвоката Глазырина А.Т, представившего ордер N от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Шакирова З.О. - адвоката Глазырина А.Т. на приговор Тверского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шакирова Закира Отажоновича.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления осужденного Шакирова З.О, его защитника - адвоката Глазырина А.Т, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших приговор и апелляционное определение изменить, смягчить назначенное наказание, прокурора Мироновой А.Б, просившей об отмене состоявшихся судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Тверского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Шакиров Закир Отажонович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. "адрес" Киргизской Республики, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по:

- ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Шакирову З.О. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу сохранена до вступления приговора в законную силу. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитано время содержания Шакирова З.О. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора из доводов суда о привлечении к уголовной ответственности впервые исключена ссылка на фамилию Чаптыков С.М.;

- уточнено в резолютивной части приговора, что на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание Шакирову З.О.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Шакиров З.О. признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в покушении на мошенничество, то есть в покушении на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены им в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе защитник осужденного Шакирова З.О. - адвокат Глазырин А.Т. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного осужденному наказания.

Считает, что судом в достаточной степени не были учтены перечисленные в приговоре смягчающие вину обстоятельства: мнение потерпевшего, не настаивающего на назначении сурового наказания, наличие на иждивении у Шакирова З.О. "данные изъяты" ребенка, извинения, принесенные потерпевшему, полное возмещение вреда в размере 353 000 рублей, положительные характеристики, отсутствие каких-либо нарушений административного и уголовного законов в прошлом, содержание мамы-пенсионера и оказание помощи близким родственникам в другом государстве, полное признание Шакировым З.О. вины, минимальная роль в совершении преступления. Считает, что в обжалуемом приговоре не мотивировано отсутствие достаточных оснований для замены наказания в виде лишения свободы наказанием в виде принудительных работ. Утверждает, что суд апелляционной инстанции надлежащей оценки доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб не дал. Просит приговор и апелляционное определение изменить, применить ст. 73 УК РФ.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Потаскуева Д.В. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным содеянному, просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Постановленный приговор этим требованиям закона не отвечает.

Исходя из взаимосвязанных положений ч. 7 ст. 49 УПК РФ и подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого и не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя.

Между тем, судом кассационной инстанции установлено следующее.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного расследования Шакиров З.О. при осуществлении его защиты адвокатом Агаевым С.С. вину в инкриминируемых преступлениях признавал частично, настаивая на том, что выполнял лишь работу курьера, привозил потерпевшему не запрещенные биологически активные добавки (БАДы). Оспаривал Шакиров З.О. и размер денежных сумм, переданных ему потерпевшим.

После поступления уголовного дела в суд защиту Шакирова З.О. начал осуществлять адвокат Глазырин А.Т, действующий на основании соглашения. Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГг, Шакиров З.О. после оглашения предъявленного ему обвинения заявил о полном признании вины (т. 2 л.д. 23). Однако из видео- аудиозаписи судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГг. этого не следует.

Напротив, ввиду неготовности Шакирова З.О. ясно и недвусмысленно сформулировать свое отношение к предъявленному обвинению председательствующим был объявлен перерыв в судебном заседании для согласования позиции с адвокатом, о чем в протоколе судебного заседания не указано. При этом видео- аудиозапись продолжения судебного заседания ДД.ММ.ГГГГг. после перерыва отсутствует. Вместе с тем, из вопросов самого председательствующего судьи, зафиксированных на видео- аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГг, следует, что после оглашения обвинения в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГг. Шакиров З.О. вину признал частично, а не в полном объеме, как указано в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГг. (время видео-аудиозаписи 16:15).

Кроме того, в ходе допроса в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГг. Шакиров З.О, хотя и заявил о признании вины в полном объеме, однако, излагая свою позицию, отвечая на вопросы адвоката Глазырина А.Т. по обстоятельствам дела, фактически оспаривал предъявленное ему обвинение. Шакиров З.О. пояснил, что он через сеть Интернет нашел работу и его задача заключалась в том, чтобы отдавать товар потерпевшему, получать у потерпевшего за него денежные средства. За это Шакирову З.О. платили заработную плату в зависимости от стоимости реализованного товара. Отвечая же на вопросы председательствующего о причинах изменения позиции - частичного признания вины после оглашения обвинения и заявления о ее полном признании в ходе допроса - Шакиров З.О. пояснил, что его позиция изменилась после того, как адвокат объяснил ему обоснованность предъявленного обвинения. При этом Шакиров З.О. также продолжил настаивать на том, что он выполнял лишь порученную ему работу, и его задача заключалась в своевременной доставке товара (судебное заседание от ДД.ММ.ГГГГг. время видео-аудиозаписи 16:18).

Кроме того, в прениях сторон Шакиров З.О. выступать отказался, а адвокат Глазырин А.Т. заявил о том, что после вступления в дело ему удалось убедить подзащитного в правильной квалификации органом предварительного расследования его действий, о направлении прокурором уголовного дела в суд с верной квалификацией, основанной на правильном понимании и применении норм уголовного закона. При этом ни о чем, кроме как о смягчении ответственности Шакирова З.О, применении положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, назначении ему наиболее мягкого наказания, адвокат не просил. После выступления защитника Шакиров З.О. в последнем слове заявил о раскаянии и просил не назначать строгое наказание.

Однако при всей очевидности фактического расхождения позиций защитника и подсудимого, причем не в пользу последнего, председательствующий мер к обеспечению соблюдения права на защиту Шакирова З.О. не принял, ошибочно оценивая отношение Шакирова З.О. к обвинению исключительно исходя из его заявления о полном признании вины, безотносительно существа его показаний о произошедшем и без учета описания Шакировым З.О. своих действий - с его точки зрения, как законных. Ни в ходе допроса Шакирова З.О, ни после выступления адвоката в прениях сторон, председательствующий по делу не оценил суть показаний Шакирова З.О, фактически выразившего несогласие с предъявленным обвинением, и не предложил в такой ситуации подсудимому и защитнику обсудить и согласовать позицию.

Более того, об оспаривании Шакировым З.О. обвинения свидетельствует и то, что после постановления приговора в апелляционной жалобе осужденный, хотя и просил о смягчении назначенного наказания, однако, излагая свои доводы, вновь, также как и в суде первой инстанции, указывал о том, что он не был осведомлен об обмане потерпевшего, занимался курьерской работой, получая заработную плату, его задачей являлась своевременная доставка потерпевшему биологически активных добавок, о завышенной стоимости которых Шакиров З.О. не был осведомлен. Кроме того, в апелляционной жалобе Шакиров З.О. указывал и о неверной квалификации его действий (т. 2 л.д 89-92). В то же время адвокат Глазырин А.Т. в апелляционной жалобе, не оспаривая фактических обстоятельств преступлений, установленных по приговору, законность осуждения Шакирова З.О. и квалификации содеянного, поставил вопрос лишь о смягчении назначенного осужденному наказания.

Эти обстоятельства и доводы апелляционных жалоб, с учетом фактического расхождения позиций адвоката Глазырина А.Т. и Шакирова З.О. в суде первой инстанции, требовали внимания суда апелляционной инстанции, принятия им мер к обеспечению согласования позиций осужденного и защитника относительно законности приговора не только в части назначенного наказания, но и выводов суда о доказанности виновности Шакирова З.О. в инкриминированных ему преступлениях, их квалификации. Однако судом апелляционной инстанции этого сделано не было.

Более того, выступая в прениях сторон, Шакиров З.О. вновь стал пояснять, что он подрабатывал курьером, по неосторожности оказался в такой ситуации, о том, что продавцы обманывали покупателей, он не знал, ни с кем в сговор он не вступал, с потерпевшим не общался.

Однако адвокат Глазырин А.Т, несмотря на эти пояснения Шакирова З.О, заявив просьбу об удовлетворении апелляционных жалоб, никаких доводов в поддержание и обоснование позиции Шакирова З.О, фактически указавшего об отсутствии у него умысла на обман потерпевшего и предварительного сговора на совершение преступлений, не привел, а ограничился лишь констатацией чрезмерной суровости назначенного подзащитному наказания.

Между тем, аргументы адвоката Глазырина А.Т. в суде апелляционной инстанции в обоснование необходимости лишь смягчения наказания Шакирову З.О, что по сути означало согласие защитника с осуждением последнего, квалификацией содеянного, не получили должной оценки судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда применительно к вышеприведенным положениям ч. 7 ст. 49 УПК РФ, подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В данном случае суд апелляционной инстанции вновь не усмотрел в такой позиции адвоката нарушения права на защиту Шакирова З.О, никаких мер к обеспечению этого права не принял, а, также как и суд первой инстанции, исходил из одного лишь заявления осужденного о раскаянии и принесении извинений потерпевшему.

Между тем, суды нижестоящих инстанций не учли, что подсудимый (осужденный), не обладая правовыми познаниями, не имея юридического образования, не способен всегда правильно оценивать обоснованность предъявленного обвинения, инкриминированных ему признаков того или иного уголовно-наказуемого деяния и одно лишь его заявление о признании вины и раскаянии само по себе еще не отражает фактическое отношение к обвинению, квалификации содеянного. Суд обязан оценивать существо показаний, пояснений подсудимого (осужденного), его версию произошедшего, доводы апелляционных жалоб.

Кроме того, именно на адвоката возлагается обязанность по защите подсудимого от предъявленного обвинения, что требует от него использования для этого всех способов, не запрещенных законом, и только в интересах своего доверителя. Убеждение же адвокатом Глазыриным А.Т. своего подзащитного Шакирова З.О. в обоснованности предъявленного обвинения, квалификации его действий стороной обвинения свидетельствует о нарушении им права на защиту Шакирова З.О, принятии адвокатом на себя функции, явно не соответствующей его процессуальному статусу профессионального защитника.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, права Шакирова З.О. на защиту являются существенными и фундаментальными, а потому в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ приговор и апелляционное определение подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При этом, учитывая положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не предрешает вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимает решения о применении судом того или иного уголовного закона и не выражает суждений по доводам кассационной жалобы о чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания, которые подлежат оценке в ходе нового судебного разбирательства.

При повторном рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, обеспечив соблюдение процедуры уголовного судопроизводства, права подсудимого на защиту, всесторонне и полно исследовать представленные сторонами доказательства, тщательно проверить доводы стороны обвинения и стороны защиты и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение судебная коллегия разрешает вопрос о мере пресечения в отношении Шакирова З.О.

При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание все данные о личности Шакирова З.О, имеющиеся в материалах дела, и учитывает, что он обвиняется в совершении двух преступлений, одно из которых относится к категории тяжких и за него предусмотрено наказание в виде лишения свободы на длительный срок. По мнению судебной коллегии, Шакиров З.О, осознавая данные обстоятельства, опасаясь назначения наказания в виде лишения свободы, может попытаться скрыться и для исключения такой возможности в отношении него необходимо избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГг. включительно, который позволяет обеспечить надлежащую подготовку и проведение нового судебного разбирательства.

Судебная коллегия обсудила возможность применения в отношении Шакирова З.О. более мягких мер пресечения, однако пришла к выводу, что они не смогут обеспечить беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тверского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шакирова Закира Отажоновича отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Тверской районный суд "адрес" со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Избрать в отношении Шакирова Закира Отажоновича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГг. включительно.

Председательствующий

Судьи: