Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 октября 2010 г. по делу N А67-2014/2010 Признавая незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, суд исходил из недоказанности вины общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 28 октября 2010 г. по делу N А67-2014/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Рекламная группа "Фиеста" (далее - ООО "Рекламная группа Фиеста", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 19.02.2010, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по делу N 06-09/217-09 в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением от 20.04.2010 (судья К.А.С.) Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 28.06.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено. Принят по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Рекламная группа Фиеста" требований. Признано незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области N 06-09/217-09 от 19.02.2010.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит постановление апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку указанные акты составлены должностными лицами в соответствии с предоставленными законодательством полномочиями, вне рамок административного производства, присутствие владельца рекламной конструкции или иных лиц при таком осмотре не предусмотрено "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденным по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Указанные акты содержат всю необходимую информацию для фиксации размещения рекламы.

Управление также указывает, что фотоэпиляция и термолифтинг относятся к терапевтической косметологии, зарегистрированы, как медицинские технологии Федеральной службой в сфере здравоохранения и социального развития, входят в перечень медицинских технологий, разрешенных к применению в медицинской практике, являются медицинскими услугами, поэтому подлежат лицензированию.

В рекламе, распространенной на борту транспортных средств, отсутствовало предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Рекламная группа Фиеста" просит оставить без удовлетворения кассационную жалобу, поскольку административный орган при осуществлении своих функций отправления административного производства обязан применять законные методы и формы фиксации фактов совершения правонарушения. Основаниями для возбуждения производства по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях послужили акты от 28.11.2009 и 30.11.2009 с фотографиями, которые не могут служить доказательствами вины общества, поскольку в них не указано время и место обнаружения правонарушения, время и место осмотра транспортных средств, не допрошены владельцы транспортных средств. Акты не подписаны уполномоченными лицами. Фотографии подписаны только сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области. Протокол осмотра транспортного средства с целью фиксации факта правонарушения в нарушение ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не производился.

Проверив в порядке статей 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Материалами дела установлено, что в ходе мониторинга рекламы с использованием транспортных средств на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, на основании Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 16.11.2009 N 273-1 были выявлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в том, что на борту транспортного средства (маршрутного такси), осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 26, размещена реклама студии красоты "Mon Аmie" следующего содержания: "Mon Аmie" студия красоты Термолифтинг - стань моложе на десять лет! Учебная, 50. 306-696"; на борту транспортного средства (маршрутного такси), с государственным номером АС641, осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 2, размещена реклама студии красоты "Mon Аmie" следующего содержания: "Mon Аmie" студия красоты Фотоэпиляция ул.Учебная, 50. 306-696"; в салоне транспортного средства (маршрутного такси), с государственным номером М747МТ, осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 26, размещена реклама студии красоты "Mon Аmie" следующего содержания: "Стань моложе - это просто! Термолифтинг - подтяжка и устранение морщин! от 1000 рублей Поразительный результат гарантирован СРАЗУ после первой процедуры! Безопасно и безболезненно АКЦИЯ: при процедуре на лице - область шеи в ПОДАРОК! ул. Учебная, 50. 306-696 monamie.tomsk.ru "Mon Аmie" студия красоты".

Данные обстоятельства расценены антимонопольным органом как нарушение ООО "Рекламная группа Фиеста" при размещении рекламы медицинских услуг положений части 7 статьи 24, части 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Это явилось основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования, по окончании которого составлен протокол об административном правонарушении 08.02.2010.

По результатам рассмотрения протокола вынесено постановление 19.02.2010 по делу N 06-09/217-09 о назначении обществу административного наказания по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Рекламная группа Фиеста" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта совершенного административного правонарушения.

Отменяя решение первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, арбитражный апелляционной суд, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 26.2, 26.7, 27.8, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статей 71, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия обстоятельств, явившихся основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения постановление арбитражного апелляционного суда, исходит из следующего.

В соответствии со статьёй 3 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ - реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Статьями 5 и 24 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, в частности к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг и методов лечения.

Согласно части 4 статьи 38 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ - нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечёт за собой ответственность, предусмотренную статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами; не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов предусмотрен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которой осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Апелляционный арбитражный суд, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства, правомерно указал, что из содержания актов от 28.11.2009 и от 30.11.2009, на основании которых возбуждено дело об административных правонарушениях, не следует время и место проведения осмотра салона транспортного средства; установление собственника транспортного средства, маршрут которому принадлежит; собственник не допрошен на предмет того, кто разместил рекламу в салоне транспортного средства; акты не подписаны ни собственником транспортного средства, ни лицом, управляющим транспортным средством и имеющим право представлять интересы собственника транспортного средства; приложения к акту рекламы подписаны только должностными лицами Управления, без указания времени и места осуществления фотосъемки, а также лиц, присутствовавших при фотосъемке.

Протокол осмотра салона транспортного средства в порядке статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не производился.

Представленные к актам проверки фотографии, не содержат информации о соблюдении порядка их получения; отсутствуют сведения о месте и времени, когда они были сделаны; о лице, осуществившем фотосъемку.

Согласно пояснений представителя общества с ограниченной ответственностью "Мон Ами" от 20.01.2010 - общество заключало договоры N ФС 4846 от 01.09.2009, N 5489 с ООО "Рекламная группа Фиеста" на размещение своих рекламных материалов на бортах и в салонах маршрутных организаций на период от 01.09.2009 до 30.09.2009 и до 31.12.2009 соответственно.

15.01.2010 ООО "Мон Ами" направило в ООО "Рекламная группа Фиеста" повторно письма с требованием о снятии рекламных материалов салона Мон Ами.

На основании изложенного, апелляционный арбитражный суд сделал обоснованный вывод о том, что указанные акты и приложения к ним не могут быть расценены как доказательства по делу об административном правонарушении, поскольку они добыты с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Арбитражным судом апелляционной инстанции дана оценка тексту спорной рекламы.

При этом установлено, что в нем заложено сообщение о видах услуг, которые оказывает ООО "Мон Ами", в том числе, термолифтинг и фотоэпиляция, поэтому не требуется указания на противопоказания и необходимость дополнительных консультаций специалистов.

Необходимость наличия лицензии со ссылкой на соответствующие нормативно-правовые акты не обоснована ни в протоколе, ни в постановлении Управления.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области не доказано наличие оснований привлечения ООО "Рекламная группа Фиеста" к административной ответственности.

Выводы, содержащиеся в постановлении апелляционной инстанции, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оснований для их переоценки суд кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 28.06.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-2014/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.