Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 марта 2007 г. N Ф04-862/2007(31844-А45-27) Реализация дилером карт оплаты услуг сотовой связи, а также карт оплаты доступа в Интернет является розничной торговлей товарами, облагаемой ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 1 марта 2007 г. N Ф04-862/2007(31844-А45-27)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Т. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Новосибирской области (далее - инспекция) о признании недействительным решений N 18 от 15.05.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и N 105 от 18.05.2006 о взыскании налоговой санкции.

Решением от 25.10.2006 Арбитражного суда Новосибирской области, заявленные требования удовлетворены.

Принимая решение, суд исходил из того, что продажа карт экспресс-оплаты и SIM-карт организациями, не являющимися операторами связи, попадает под определение розничной торговли, сформулированное в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, и к ним подлежит применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность принятого по делу судебного акта не проверялись.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить решение арбитражного суда от 25.10.2006.

По мнению подателя жалобы, реализация карт экспресс-оплаты и SIM-карт телефонной связи не является розничной торговлей, поэтому указанная деятельность предпринимателя подлежит налогообложению по общей системе. Кроме этого указывает, что в нарушение статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем не представлены доказательства, подтверждающие указанную в заявлении сумму расходов и их разумность, представительские услуги.

Отзыв на кассационную жалобу до начала судебного заседания предприниматель не представила.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, находит принятый по делу судебный акт подлежащим отмене в части.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2003-2004 год, по результатам которой вынесено решение N 18 от 15.05.2006 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 501627,2 руб.

Указанным решением предпринимателю также доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 288316 руб., единый социальный налог в сумме 1332 руб., пени в общей сумме 71816,37 руб.

Основанием для вынесения указанного решения послужило то обстоятельство, что предприниматель, находясь на едином налоге на вмененный доход, в 2004 году осуществляла торговлю картами экспресс-оплаты (телефонными картами), деятельность по реализации которых, по мнению инспекции, не может быть признана розничной торговлей и подлежит налогообложению в общем порядке.

В адрес налогоплательщика выставлены требования от 18.05.2006 N 135, 136, 13670 об уплате налоговых санкций, налогов и пени, которые предпринимателем в добровольном порядке не исполнены.

Инспекция, руководствуясь требованиями статей 46, 103.1 Налогового кодекса Российской Федерации предприняла меры к бесспорному взысканию штрафных санкций, размер которых не превышает 5 000 руб. и приняла решение N 105 от 18.05.2006 о взыскании налоговых санкций по единому социальному налогу в сумме 1465,2 руб.

Не согласившись с действиями инспекции, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд кассационной инстанции, частично отменяя решение арбитражного суда, исходит из установленных судом обстоятельств, дела и следующих норм материального права.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении предпринимательской деятельности в розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

На основании пункта 3 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно подпунктам 1, 2 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность): нематериальные блага.

Пунктом 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1235, действовавших в проверяемом периоде, предусмотрено, что услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

По своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве дилера по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

Судом установлено и из материалов дела следует, что карты экспресс-оплаты приобретались предпринимателем в 2004 году на основании договоров купли-продажи с ЗАО "ТелеСОТА" и ЗАО "ССС-900", при этом в самих договорах было указано на переход права собственности на данные товары.

В письмах от 29.12.2005 от ЗАО "ТелеСота" и от 23.12.2005 г. от ЗАО "ССС-900" указано на то, что вознаграждение предпринимателю не начислялось и не выплачивалось. Данные о наличии между предпринимателем Т. ЗАО "ТелеСОТА" и с ЗАО "ССС-900" агентских взаимоотношений отсутствуют. Предпринимателем указанные карты приобретались с целью их дальнейшей реализации.

Таким образом, принимая решение, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что реализация дилером карт оплаты услуг сотовой связи, а также карт оплаты доступа в Интернет является розничной торговлей товарами, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

При таких обстоятельствах, кассационная инстанция считает правильным вывод суда о том, что у инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления налогоплательщику сумм налогов, пени и штрафов с розничной реализации указанных карт.

Суд кассационной инстанции, отменяя принятый судебный акт в части взыскания расходов на оплату представительских услуг, исходит из следующего.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридического помощь (представителей).

В части 2 статьи 110 Кодекса предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленною правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Кодекса).

Принимая решение, Арбитражный суд Новосибирской области пришел к ошибочному выводу о взыскания с инспекции расходов на представительские услуги, так как в материалах дела отсутствуют доказательства реально понесенных предпринимателем расходов.

При указанных обстоятельствах принятый судебный акт подлежит отмене в части с направлением дела на новое рассмотрение в этот же арбитражный суд.

При новом рассмотрении дела суду следует предложить предпринимателю представить доказательства реально понесенных расходов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 25.10.2006 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-12374/2006-46/376 в части взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Новосибирской области в пользу предпринимателя Т. расходов на оплату услуг представителя в сумме 15000 рублей отменить.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.