Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июня 2007 г. N Ф04-4204/2007(35606-А46-23) Суд признал недействительными решения налогового органа о доначислении налога на добычу полезных ископаемых и требования об уплате налога и пени, поскольку налоговый орган не доказал неправомерность уменьшения обществом выручки от реализации добытого полезного ископаемого на сумму расходов по его доставке, кроме того, налоговым органом были нарушены положения налогового законодательства о запрещении проведения повторной выездной проверки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 26 июня 2007 г. N Ф04-4204/2007(35606-А46-23)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Омский речной порт" (далее - ОАО "Омский речной порт") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее - инспекция) о признании недействительными решения N 2251122 от 17.02.2006 и требования N 86045 по состоянию на 20.02.2006.

Инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с ОАО "Омский речной порт" налоговых санкций в виде штрафа в размере 567568 руб., примененного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции от 23.10.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.02.2007, заявление ОАО "Омский речной порт" удовлетворено, оспариваемые ненормативные акты инспекции признаны недействительными.

В удовлетворении встречных требований инспекции отказано.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Омский речной порт".

По мнению налогового органа, ОАО "Омский речной порт" производило добычу песка на плав. средства покупателей ЗАО "Омскстроймост-Мостотряд-63" и ООО НПО "Мостовик", а значит, цена реализации песка не включала расходы по доставке, указанные в статье 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, инспекция считает, что при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого ОАО "Омский речной порт" имело право уменьшить выручку от реализации песка ООО "Компании "Экоресурс" только на стоимость погрузочных работ, включенных в цену реализации.

Инспекция полагает, что при реализации песка ООО "СибСтрой" сумма выручки должна быть учтена ОАО "Омский речной порт" в полном размере, поскольку добыча осуществлялась сразу на карту намыва покупателя без затрат продавца на перевозку груза.

Также налоговый орган утверждает, что в налоговых декларациях за июнь и июль 2004 года ОАО "Омский речной порт" занизило количество добытого реализованного песка на 20000 тонн, а также сумму выручки на 457627 руб. 12 коп.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Омский речной порт" просит оставить судебные акты без изменения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции изучил материалы дела, проверил правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы инспекции и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты ОАО "Омский речной порт" налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

По результатам проверки инспекцией составлен акт N 75 от 14.11.2005, в котором зафиксирована неполная уплата ОАО "Омский речной порт" налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2837841 руб. в результате нарушения требований пункта 2 статьи 338, пункта 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога налогоплательщику начислена пеня в сумме 608211 руб. 1 коп.

По результатам рассмотрения акта и представленных ОАО "Омский речной порт" возражений инспекцией вынесено решение N 2251122 от 13.12.2005 о проведении в отношении ОАО "Омский речной порт" дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с которым было решено провести проверку доводов налогоплательщика, приведенных в возражениях по существу произведенных сделок во исполнение договоров поставки песка ЗАО "Омскстроймост-Мостоотряд-63", ООО НПО "Мостовик", ООО "Сибстрой"; получить информацию от ЗАО "Омскстроймост-Мостоотряд-63", ООО НПО "Мостовик", ООО "Сибстрой", Прокуратуры г. Омска.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено решение N 2251122 от 17.02.2006 о привлечении ОАО "Омский речной порт" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 567568 руб.

На основании решения инспекцией направлено требование N 86045 об уплате налога и пени по состоянию на 20.02.2006.

Не согласившись с указанными ненормативными актами налогового органа, ОАО "Омский речной порт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с ОАО "Омский речной порт" налоговых санкций в сумме 567568 руб.

Принимая судебные акты об удовлетворении требований налогоплательщика, обе судебные инстанции правомерно исходили из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации наличие объекта налогообложения является основанием, с которым связывается возникновение обязанности по уплате налога.

В связи с тем, что объектом налогообложения по налогу на добычу полезных ископаемых согласно части 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации признается полезное ископаемое, добытое из недр на территории Российской Федерации, ОАО "Омский речной порт", осуществляя самостоятельную добычу песка, обязано уплачивать налог на добычу полезных ископаемых.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно как стоимость добытых полезных ископаемых в порядке, установленном статьей 340 Кодекса.

Определение стоимости добытого полезного ископаемого в соответствии с указанной нормой поставлено законодателем в зависимость, в частности, от его последующей реализации.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций установили, что в проверяемом периоде ОАО "Омский речной порт" производило оценку стоимости добытых полезных ископаемых в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации исходя из сложившихся за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого. Налоговой проверкой правильности применения заявителем способа оценки стоимости полезного ископаемого нарушений не установлено.

Вместе с тем, как указал в оспариваемом решении налоговый орган, сумма расходов по доставке добытого полезного ископаемого исчислялась предприятием без учета требований, предусмотренных пунктом 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации без налога на добавленную стоимость и акциза, уменьшенных на сумму расходов по доставке в зависимости от условий поставки.

В ходе проверки правильности расчета налогоплательщиком стоимости единицы добытого полезного ископаемого, инспекцией сделан вывод о том, что предприятие необоснованно уменьшило сумму выручки на сумму расходов по доставке песка покупателям.

Из материалов дела усматривается, что доставка песка до покупателя осуществлялась в зависимости от условий поставки автомобильным, водным и железнодорожным транспортом.

При реализации песка на автотранспорте все операции ОАО "Омский речной порт" отражало в журнале-ордере по счету 62.91 "Реализация песка на автотранспорт" с расшифровкой счетов-фактур по каждому покупателю и корреспонденцией счетов.

По вопросу достоверности отражения в учете и отчетности сумм расходов по доставке при реализации песка юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям проверкой установлено, что ОАО "Омский речной порт" осуществляло реализацию песка покупателям на основании договоров, предусматривающих, что погрузочные работы выполняются силами поставщика и их стоимость включается в цену товара; доставка песка до покупателя производится транспортом покупателя, то есть самовывозом.

Таким образом, по мнению налогового органа, при отгрузке песка на автотранспорт покупателя ОАО "Омский речной порт" имело право уменьшить сумму выручки только на сумму расходов по погрузке; уменьшение же выручки от реализации песка на сумму расходов по доставке явилось, по мнению инспекции, нарушением требований пункта 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, в результате чего налогоплательщик в период с 01.04.2004 по 30.11.2004 завысил суму расходов по доставке песка на 11120150 руб. 37 коп.

Аналогичное нарушение выявлено Инспекцией в ходе проверки реализации Обществом песка водным транспортом.

В период навигации 2004 года ОАО "Омский речной порт" осуществляло поставку песка в соответствии с заключенными договорами, производя доставку, как собственным флотом, так и путем самовывоза товара покупателем.

Так, ОАО "Омский речной порт" были заключены договоры N 15 от 03.02.2004 с ОАО "Мостострой-11" Территориальная фирма "Мостоотряд-87", N 39 от 24.03.2004 с Областным Государственным унитарным предприятием "Омскдорснаб", N 101 от 18.06.2004 с ЗАО ДСПМК "Седельниковская", в соответствии с которыми доставка песка осуществлялась флотом поставщика, с последующей выгрузкой силами поставщика за счет средств покупателя.

Согласно приложениям к договорам поставки песка цена песка включает в себя погрузку на судно, а стоимость услуг по перевозке песка, выгрузке силами поставщика предусмотрены отдельно.

Поставка песка ЗАО "Омскстроймост-Мостоотряд-63" и ООО НПО "Мостовик" осуществлялась на основании договоров N 163 от 21.10.2004 и N 164 от 22.10.2004, предусматривающих самовывоз товара покупателем собственными плавсредствами.

Кроме того, на основании договоров аренды N 195 от 13.10.2006, N 208 от 22.10.2004) ОАО "Омский речной порт" сдавало в аренду каждому из указанных предприятий плавучий кран грузоподъемностью 16 тонн., теплоход РТ-600, две несамоходных баржи грузоподъемностью 1500 тонн и 1000 тонн.

Также ОАО "Омский речной порт" в соответствии с условиями договора N 44 от 05.04.2004 осуществляло поставку песка ООО "Компания "Экоресурс" посредством отгрузки товара собственным плавкраном на флот покупателя (на карту намыва п. Черемушки р. Иртыш).

Реализация песка ООО "Сибстрой" осуществлялась в соответствии с договором поставки N 146 от 16.09.2004. Данный договор предусматривает добычу, перевозку, выгрузку песка плавсредствами поставщика на причал покупателя.

Поскольку, по мнению налогового органа, добычу песка предприятие производило на плавсредства указанных покупателей, а также сразу на карту намыва покупателя, то есть без какой-либо перевозки груза, то сумма расходов по доставке добытого полезного ископаемого отсутствует, в связи с чем, ОАО "Омский речной порт" при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого должно было учитывать суммы выручки за реализованный песок без учета расходов по доставке.

Вместе с тем, как установлено инспекцией, Общество за период с 01.04.2004 по 30.11.2004 в нарушение требований пункта 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации завысило сумму расходов по доставке на 6675283 руб.

В проверяемом периоде ОАО "Омский речной порт" осуществляло также реализацию песка с использованием железнодорожного транспорта следующим предприятиям: ООО "ДСК-СНАБ" (Договор N 65 от 26.04.2004), предпринимателю Т. (Договор N 140 от 09.09.2004), ОАО "Тюменский завод железобетонных изделий N 1" (Договор N 98 от 16.06.2004), ЗАО "Племзавод Юбилейный" (Договор N 121 от 29.07.2004), ООО "Техником" (Договор N 135 от 24.08.2004).

В соответствии с условиями указанных договоров, предусматривающих доставку песка до покупателей железнодорожным транспортом, услуги железной дороги предъявляются покупателю отдельно от счета на реализацию песка, кроме того, работы по погрузке песка в вагоны выполняет продавец, включая стоимость данных работ в цену товара.

Таким образом, как считает налоговый орган, поскольку доставка песка железнодорожным транспортом до покупателя осуществлялась за счет средств самого покупателя, ОАО "Омский речной порт" в нарушение требований пункта 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации в период с 01.04.2004 по 30.11.2004 неправомерно завысило сумму расходов по доставке на 8658532 руб. 91 коп.

По результатам проверки инспекцией установлено, что сумма расходов по доставке полезного ископаемого до получателя в зависимости от условий поставки и с учетом выявленных нарушений составила 10194688 руб. 15 коп. и завышена ОАО "Омский речной порт" на 26453966 руб. 73 коп. (Приложения NN 2.7., 2.8. к акту проверки).

Указанные обстоятельства, выявленные инспекцией по результатам проверки, привели к выводу о неуплате ОАО "Омский речной порт" в проверяемом периоде налога на добычу полезных ископаемых на сумму 2787189 руб. 80 коп.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы налогового органа о неправомерном включении ОАО "Омский речной порт" в выручку от реализации полезного ископаемого расходов по его доставке, и, как следствие занижение к уплате в бюджет налога на добычу полезных ископаемых, противоречат нормам действующего налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" в сумму расходов по доставке включаются расходы на оплату таможенных пошлин и сборов при внешнеторговых сделках, расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции (узла учета, входа в магистральный трубопровод, пункта отгрузки потребителю или на переработку, границы раздела сетей с получателем и тому подобных условий, до получателя, а также на расходы по обязательному страхованию грузов, исчисленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В целях указанной главы Налогового кодекса Российской Федерации к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя, в частности, относятся расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг портов и транспортно-экспедиционных услуг.

Расходы по доставке, уменьшающие сумму выручки от реализации полезного ископаемого, должны быть подтверждены соответствующими первичными бухгалтерскими документами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностное лицо.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, в рассматриваемых правоотношениях неправомерность уменьшения ОАО "Омский речной порт" выручки от реализации добытого полезного ископаемого на сумму расходов по его доставке в силу указанной статьи должен доказывать налоговый орган.

Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на даты и номера договоров, предусматривающих самовывоз песка автотранспортом покупателя; ни в акте, ни в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, ни в приложениях к акту проверки не содержится ссылок на даты и номера счетов, выставленных покупателям песка на оплату услуг железной дороги отдельно от счетов на оплату песка, копии этих счетов к акту проверки не приложены. В обоснование неправомерности уменьшения выручки от реализации песка на суммы расходов по его доставке ООО НПО "Мостовик" и ЗАО "Омскстроймост-Мостоотряд-63" налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что указанные организации арендовали у заявителя плавсредства и, поскольку добыча песка осуществлялась сразу на плавсредства покупателей, то заявитель не понес расходов по доставке песка.

Однако изложенный вывод инспекции носит предположительный характер, так как сам факт указанной аренды не свидетельствует о добыче песка именно на эти плавсредства.

В отношении ОАО "Мостострой-11" ТФ Мостоотряд-87, ГУП "Омскдорснаб", ЗАО "ДСПМК "Седельниковская" налогоплательщиком исключались расходы по доставке (перевозке) с места добычи (узла учета) до получателя (места складирования, являющегося местом перегрузки на железнодорожный и автотранспорт).

В отношении ООО "Экоресурс" исключались расходы на погрузку плавкраном на флот ООО "Экоресурс". В данном случае величина расходов на погрузку составила 13 руб. 28 коп., без НДС в соответствии с Постановлением ФЭК РФ от 28.10.2003 N 87-т/1 "Об утверждении тарифов на ГТРР и связанные с ними услуги в ОАО "Омский речной порт", так как песок грузился на судно покупателя.

В соответствии с пунктом 1.1. договора N 146 от 16.09.2004, заключенного между ОАО "Омский речной порт" и ООО "Сибстрой", поставщик обязался добыть, перевезти и выгрузить собственными плавсредствами для покупателя песок речной несортированный собственным флотом в ориентировочном количестве 100000 тонн, с последующей выгрузкой гидромеханизированным способом на причал покупателя.

Налоговый орган в оспариваемом решении делает вывод, что ОАО "Омский речной порт" добычу песка фактически осуществляло сразу на карту намыва покупателя без какой-либо перевозки груза, в связи с чем, по мнению инспекции, при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма выручки за реализованный песок должна быть учтена в полном объеме без учета расходов по доставке.

Между тем, данный вывод противоречит пункту 1.1. договора, приложению N 1 к договору, дорожным ведомостям N 522187, N 522184, а также актам выгрузки и накладным.

Из акта выездной налоговой проверки, решения о привлечении к налоговой ответственности не видно, что проверяющими исследовалась технологическая схема добычи песка, не дана оценка доводам налогоплательщика, изложенным в представленных возражениях на акт выездной налоговой проверки о том, что расходы, связанные с транспортировкой полезного ископаемого от месторождения до места складирования, а также его погрузкой и выгрузкой, исключаются из выручки от реализации, так как данные операции не включены в технологическую схему добычи полезного ископаемого, то есть, не предусмотрены технологией добычи песка в качестве составной части комплекса технологических операций по добыче первого товарного продукта, а также тому, что перевозка добытого полезного ископаемого от узла учета до места складирования в соответствии с Уставом предприятия является самостоятельным профильным лицензируемым видом деятельности организации.

В силу изложенных обстоятельств суд кассационной инстанции находит выводы налогового органа об уменьшении ОАО "Омский речной порт" в проверяемом периоде суммы выручки от реализации песка на сумму расходов по его доставке при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого в завышенных размерах недоказанными.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проверяющими установлено занижение ОАО "Омский речной порт" количества реализованного песка на 20000 тонн, а также суммы выручки от реализации песка на 457627 руб. 12 коп.

Так, согласно представленным налоговым декларациям ОАО "Омский речной порт" за период с 01.04.2004 по 30.11.2004 осуществило реализацию песка в количестве 742263,341 тонн, выручка от реализации которого составила 42393476 руб. 09 коп. По результатам проверки количество реализованного добытого полезного ископаемого составило 762263,341 тонн, сумма выручки от реализации - 42851103 руб. 21 коп.

По мнению налогового органа, указанное нарушение произошло по следующим причинам.

На основании исполнительного производства N 2-118-ПА/ОЗ от 17.02.2003 о взыскании с ОАО "Омский речной порт" в пользу ООО "Лайн-КВ" задолженности судебным приставом-исполнителем Городского подразделения ССП ГУМЮ РФ по Омской области в 2004 году производилось изъятие имущества (песка речного), арестованного актом описи и ареста от 25.02.2004.

Арестованное имущество было реализовано на основании договоров купли-продажи N 2-12 о 16.06.2004 (акт приема-передачи имущества от 28.06.2004) ООО "Стаф" в количестве 10000 тонн на сумму 270000 руб. и N 2-34 от 14.07.2004 (акт приема-передачи имущества от 20.07.2004) ООО "Спецнефтьстрой" в количестве 10000 тонн на сумму 270000 руб. через специализированное государственное учреждение при Правительстве Российской Федерации "Российский фонд федерального имущества".

Как указала инспекция, эти операции по реализации песка речного в количестве 20000 тонн на общую сумму 457627 руб. 12 коп. ОАО "Омский речной порт" не отразило ни в бухгалтерском учете в соответствующие периоды, ни в представленных налоговых декларациях за июнь, июль 2004 года, что повлияло на определение стоимости добытого полезного ископаемого.

Однако, констатируя факт неверного определения стоимости добытого полезного ископаемого в результате неотражения в бухгалтерской и налоговой отчетностях указанных выше операций по реализации песка, налоговый орган не указывает, какие нормы права были нарушены ОАО "Омский речной порт" в результате выявленного правонарушения.

Кроме того, указанный вывод налогового органа противоречит требованиям действующего законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации и учетом положений статьи 40 Кодекса, без налога на добавленную стоимость и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки. Понятие выручки от реализации и правил ее исчисления ни часть 1 НК РФ, ни глава 26 НК РФ не определяют.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В силу пункта 6 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 N 32н выручка принимается к учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности. В соответствии с пунктом 12 данного Положения выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий: организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом; сумма выручки может быть определена; имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация получила в оплату актив либо отсутствует неопределенность в отношении получения актива; право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана); расходы, которые произведены или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены.

Таким образом, если в отношении денежных средств и иных активов, полученных организацией в оплату, не исполнено хотя бы одно из названных условий, то в бухгалтерском учете организации признается кредиторская задолженность, а не выручка (абзац 7 п. 12 ПБУ 9/99).

ОАО "Омский речной порт" узнало о "выручке" лишь в момент получения от службы судебных приставов уведомления о продаже песка. Данное уведомление было получено 21.01.2005. До этого момента указанные условия не были соблюдены, и организация не имела право отразить выручку в бухгалтерском учете.

Согласно пункту 39 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, изменения в бухгалтерской отчетности, относящиеся как к отчетному году, так и к предшествовавшим периодам (после ее утверждения), производятся в отчетности, составляемой за отчетный период, в котором были обнаружены искажения ее данных.

Таким образом, выручка от реализации согласно правилам бухгалтерского учета, должна признаваться в январе 2005 года, что на расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого в спорном периоде не влияет.

Следовательно, инспекция неправомерно начислила ОАО "Омский речной порт" налога на добычу полезных ископаемых в сумме 50651 руб. 20 коп.

Кроме того, налоговый орган при проверке правильности применения налоговой ставки, определения налоговой базы и исчисления сумм налога на добычу полезных ископаемых установил, что ОАО "Омский речной порт" в 2004 году осуществляло гидромеханизированную разработку месторождений строительного песка.

По данным налогоплательщика количество добытого полезного ископаемого за период с 01.04.2004 по 30.11.2004 составило 1696881 тонн, из которых технологические потери составили 173920 тонн.

По мнению налогового органа, ОАО "Омский речной порт" в результате допущенной арифметической ошибки завысило количество добытого полезного ископаемого, что повлияло на определение налоговой базы по добытому полезному-ископаемому, облагаемого как по ставке 0%, так и по налоговой ставке 5,5%.

Между тем, в нарушение требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не указывает, в чем заключается арифметическая ошибка, как она установлена проведенной проверкой, ссылки на нормы материального права, которые были нарушены налогоплательщиком, а также документы, свидетельствующие о том, что совершенная арифметическая ошибка привела к занижению и неуплате сумм налога в бюджет.

Кроме того, налоговым органом были нарушены положения абзаца 3 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации о запрещении проведения повторной выездной проверки.

Проведение процедуры мероприятий дополнительного налогового контроля закреплено в подпункте 3 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем повторная проверка допустима только при наличии обстоятельств, установленных абзацем 3 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации (в связи с реорганизацией и ликвидацией организации, либо вышестоящим налоговым органом в порядке контроля), в остальных случаях такая проверка недопустима.

Соответственно, дополнительные мероприятия налогового контроля не могут проводиться в форме налоговых проверок. Это влечет за собой невозможность проведения таких связанных с налоговыми проверками форм налогового контроля, как: истребование документов (включая встречную проверку), выемка документов и предметов, осмотр.

Все перечисленные формы налогового контроля проводятся исключительно в рамках налоговых проверок, то есть до возбуждения производства по делу о налоговом правонарушении, факт совершения которого фиксируется в акте налоговой проверки.

Проведение же перечисленных мероприятий налогового контроля после составления справки о проведенной налоговой проверке (абз. 7 статьи 89 НК РФ), означающей ее окончание, как обоснованно указали суды первой и апелляционной инстанций, следует считать повторной проверкой.

Решение инспекции от 13.12.2005 N 2251122 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля фактически было направлено на проведение дополнительной выездной налоговой проверки, сопровождающейся истребованием документов, проведением встречных проверок контрагентов заявителя.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд обоснованно удовлетворил заявление ОАО "Омский речной порт" и признал недействительными решение налогового органа N 2251122 от 17.02.2006 и требование N 86045 об уплате налога и пени по состоянию на 20.02.2006.

Принимая во внимание, что в кассационной жалобе не содержится указаний на достоверные доказательства, опровергающие названные выводы арбитражного суда, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции подлежит взысканию с инспекции в доход федерального бюджета в размере 1000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдается судом первой инстанции, рассматривающим спор по существу.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 23.10.2006 и постановление апелляционной инстанции от 28.02.2007 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-2975/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска 1000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.