Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 августа 2007 г. N Ф04-5781/2007(37518-А27-7) Признавая недействительным решение о привлечении к налоговой ответственности, суд указал, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих дату установки игровых автоматов, их исправность в момент установки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 28 августа 2007 г. N Ф04-5781/2007(37518-А27-7)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант" (далее - ООО "Бизнес-Гарант", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по города Кемерово (далее - инспекция) о признании недействительными решений от 24.10.2006 NN 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением от 08.05.2007 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования оставлены без удовлетворения в связи пропуском заявителем срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отсутствием уважительных причин для его восстановления.

Постановлением от 06.06.2007 апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области решение суда первой инстанции отменено, принято новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить постановление апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права.

По мнению инспекции, вывод суда апелляционной инстанции о наличии уважительных причин пропущенного процессуального срока на обжалование ненормативных актов инспекции не основан на представленных в материалы дела доказательствах. Также указывает на ошибочность оценки судом апелляционной инстанции недопустимого доказательства, которым является уведомление ООО " Азартсити".

Заявитель кассационной жалобы считает, что арбитражный суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации пришел к неправомерному выводу о том, что выключенные игровые автоматы считаются неустановленными.

Инспекция обращает внимание на тот факт, что заявителем не представлены достоверные доказательства о нахождении 8 игровых автоматов, установленных проверкой, на ремонте в ООО "Азартсити".

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы, заявил ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным. Указывает на несостоятельность довода инспекции о том, что обстоятельство неиспользования игровых автоматов по причине их неукомплектованности не имеет правового значения при решении вопроса о привлечении общества к налоговой ответственности.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы кассационной жалобы и отзыва на нее и не находит оснований для отмены постановления апелляционной инстанции арбитражного суда по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена проверка ООО "Бизнес-Гарант" в игровом зале, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Ворошилова, 7, в ходе которой установлено наличие 11 игровых автоматов, 3 из которых работали и зарегистрированы в установленном законом порядке, а 8 автоматов находились в выключенном состоянии и не были зарегистрированы в установленном законом порядке, что зафиксировано протоколом осмотра от 21.06.2006.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией приняты решения от 24.10.2006 NN 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,16, согласно которым ООО "Бизнес-Гарант" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанными решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отменяя решение суда первой инстанции, признавшего причины пропуска срока на обжалование решения инспекции в судебном порядке неуважительными, апелляционная инстанция исходила из того, что в соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно статье 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что оспариваемые решения приняты 24.10.2006, а с заявлением в арбитражный суд общество обратилось только 06.03.2007, пропустив срок без уважительных причин.

Суд апелляционной инстанции в обоснование уважительности пропуска процессуального срока обоснованно учел правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 18.11.2004 N 367-О, а также то, что: общество обращалось с жалобой в вышестоящий налоговый орган, в удовлетворении которой было отказано ответом от 29.12.2006 N 737; общество направляло письмо от 09.01.2007 в ФГУ Кемеровский ЦСМ с просьбой разъяснить возможность использования по назначению игровых автоматов, игровые платы которых находились на ремонте и являются ли указанные автоматы исправными, ответ на которое дан 11.01.2007; общество обращалось в обслуживающую Компанию "Азартсити", которой подтверждено, что игровые платы автоматов, согласно указанному перечню, с 15.06.2006 года по 25.06.2006 находились в ремонте; период пропуска срока является незначительным.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала причины пропуска срока на обжалование ненормативного акта налогового органа уважительными, и сделала выводы по существу заявленного требования.

Признавая решение инспекции недействительным, апелляционная инстанция арбитражного суда сделала вывод, что налоговый орган не доказал дату установки игровых автоматов, не опроверг доводы общества о неисправности игровых автоматов, не определил причину их нефункционирования и, следовательно, оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется.

Кассационная инстанция поддерживает данный вывод апелляционной инстанции арбитражного суда, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается игровой автомат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения, не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта налогообложения.

Согласно пункту 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения.

Пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи Налогового кодекса Российской Федерации, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для применения ответственности в соответствии с пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации является неисполнение налогоплательщиком обязанности по регистрации объекта налогообложения, возникновение которой законодатель связывает с моментом установки объекта налогообложения, возможностью его использования с целью извлечения дохода и обязанностью налогоплательщика по исчислению налога на игорный бизнес.

Исследовав протокол осмотра от 21.06.2006, объяснения администратора Ч., письмо ООО "Азартсити", ответ ФГУ "Кемеровский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 11.01.2007 N 23/06-04/07, арбитражный суд апелляционной инстанции обоснованно указал на невозможность использования игровых автоматов в соответствии с их назначением из-за неисправности, в связи с чем объектом налогообложения они на момент проведения проверки не являлись.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, принявший акт.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих дату установки игровых автоматов, их исправность в момент установки, поэтому сделан правомерный вывод о незаконности привлечения ООО "Бизнес-Гарант" к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права кассационной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая, что действующее законодательство не освобождает налоговые органы от уплаты государственной пошлины при подаче кассационных жалоб по делам, по которым они выступают в качестве ответчиков, с инспекции подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 1 000 рублей, а ходатайство об отсрочке взыскания госпошлины - отклонению в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения.

Исполнительный лист в соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выдается арбитражным судом, рассматривавшим дело.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 101, 104, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 06.06.2007 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2363/2007-6 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.