Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 сентября 2007 г. N Ф04-6060/2007(37828-А81-7) Суд признал незаконным постановление налогового органа о привлечении к административной ответственности, поскольку налоговый орган не доказал фактическое неиспользование контрольно-кассовой машины при денежном расчете за покупку товара, кроме того, руководитель общества не был уведомлен надлежащим образом о составлении протокола об административном правонарушении и тем самым был лишен возможности воспользоваться гарантией защиты своих прав (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 6 сентября 2007 г. N Ф04-6060/2007(37828-А81-7)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "ЭлитПрод" (далее - ООО "ЭдитПрод", общество) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 14.11.2006 N 249 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 28.02.2007 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа заявление удовлетворено.

Постановлением от 11.05.2007 апелляционной инстанции Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права, просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению инспекции, арбитражный суд пришел к необоснованному выводу о том, что инспекцией нарушены положения статьи 28.2, 28.5 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку инспекцией приняты все меря для уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, материалы проверки оставлялись продавцу общества для их передачи законному представителю, рассмотрение административного материала происходило с участием законного представителя общества З. и им не отрицался факт совершения правонарушения.

Указывает, что нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является безусловным основанием для признания незаконным самого постановления.

Обществом отзыв на кассационную жалобу не представлен, направлено заявление о возможности рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя общества.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы инспекции и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена 10.10.2006 проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в павильоне "Арктур-5" принадлежащем ООО "ЭлитПрод" и расположенном по адресу: г. Надым, пр. Ленинградский, район магазина "Надым", по результатам которого составлен акт от 10.10.2006 года N 000113, протокол об административном правонарушении от 08.11.2006 года N 000545 и принято постановление от 14.11.2006 N 249 о привлечении ООО "ЭлитПрод" к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужили выявленные инспекцией нарушения требований статей 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон о N 54-ФЗ), выразившиеся в неприменении продавцом общества К. при продаже одной пачки жевательной резинки стоимостью 12 руб. контрольно-кассовой машины, а также выявление излишков денежной наличности в сумме 289 руб. 30 коп.

Посчитав названное постановление незаконным, ООО "ЭлитПрод" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленное требование, пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказан факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации oб административных правонарушениях, и допущены процессуальные нарушения: при производстве по делу об административном правонарушении, которые влекут безусловную отмену оспариваемого постановления.

Поддерживая данные выводы, кассационная инстанция исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2, статьей 5 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязан применить контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за неприменение контрольно-кассовой машины установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Контроль за применением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложен на налоговые органы.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства: наличие события административном правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненным административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, добытых с нарушением закона.

Материалами дела установлено, что факт неприменения обществом контрольно-кассовой машины выявлен налоговым органом при контрольной закупке, однако акт проверочной закупки не составляется, в проверке принимали участие только представители налогового органа, свидетели к участию в деле не привлекались.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что акт снятия денежной наличности, согласно которому в кассе павильона имелись излишки в сумме 289 руб. 30 коп не может являться доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники при оплате товара в размере 12 руб. в момент проведения проверки.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства истребования объяснений у продавца, у законного представителя общества об образовании указанных излишков, а также иных документов, подтверждающих, что указанная сумма в размере 289,30 руб. является излишком, оприходована или не оприходована указанная сумма по данным книги кассира-операциониста и учтена или не учтена по формам, предусмотренным Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином РФ от 30.08.1993 N 104 и постановлением Госкомстата от 18.08.98 N 88 (форма КО-5), имеется ли приказ предприятия, которым установлена сумма разменного фонда по контрольно-кассовой машине модели Меркурий М5-К.

Обстоятельства, связанные с доводом налогового органа о том, что чек после проведения денежного расчета с покупателем по контрольно-кассовой машине (далее - ККМ) не был пробит и со сдачей денежных средств не выдан, арбитражным судом исследованы и сделан вывод, что разница во времени, указанная в акте - 14 часов 30 минут и на чеке - 14 часом 32 минуты, составившая две минуты, не может служить доказательством наличия события административного правонарушения, так как согласно фискальному документу чек пробит в размере стоимости жевательной резники.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением ККМ следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата, в связи с чем судом первой инстанции сделан правильный вывод, что налоговый орган не доказал фактическое неиспользование ККМ при денежном расчете за покупку одной пачки жевательной резинки стоимостью 12,00 руб.

Кассационная инстанция не принимает доводы кассационной жалобы о неправильном истолковании арбитражным судом статей 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46). при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 KoAП РФ.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются ею руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса).

Из смысли и содержания статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административный орган обязан приостановить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

В случае надлежащею извещения административным органом лица, привлекаемого к ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка пли уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты.

Арбитражным судом установлено и подтверждается материалами дела, что законный представитель общества З. приглашается в инспекцию для составления протокола на 08.11.2006 к 11 час. 00 мин. путем вручения повестки А. для дальнейшего уведомления ею руководителя. При этом в повестке отсутствуют данные о должности, месте работы лица, получившего повестку, в связи с чем установить, имелась ли у А. обязанность исполнить порученное ей уведомление законного представителя о дате и времени составления протокола, не представляется возможным.

Указанные выше обстоятельства не выяснены и налоговым органом. Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств до делу, арбитражным судом вделан правильный вывод, что руководитель общества не был уведомлен надлежащим образом о составлении протокола об административном правонарушении и тем самым был лишен возможности воспользоваться предоставляемой статьей 28.2 Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантией защиты.

Арбитражным судом исследованы все обстоятельства, относящиеся к предмету спора, правильно применены нормы материального права, нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта не допущено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 28.02.2007 и постановление апелляционной инстанции от 11.05.2007 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-5224/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.