Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2008 г. N Ф04-1513/2008(1733-А75-27) При новом рассмотрении дела о привлечении к налоговой ответственности суду необходимо установить, в отношении какого количества игровых автоматов исчислен налог в оспариваемой сумме (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 10 апреля 2008 г. N Ф04-1513/2008(1733-А75-27)
(извлечение)

ГАРАНТ:

Согласно определению Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2008 г. N Ф04-1513/2008(1733-А75-27) об исправлении описки в настоящем постановлении в водной части читается: "...рассмотрев в судебном заседании, при участии представителей сторон: от заявителя представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства сторона извещена; от заинтересованного лица Б. доверенность от 12.04.2007 и И. доверенность от 09.01.2007 N 4, ..."."

Предприниматель Х. (далее по тексту Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Инспекция) о признании недействительными решения от 13.06.2007 N 22-13/30595 и требования N 1977 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 17.07.2007.

Заявитель отказался от заявленных требований в части оспаривания решения о привлечении к налоговой ответственности по части 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением 23 игровых автоматов, расположенных в п. Дивное и на улице Мусы Джалиля г. Нижневартовска.

Решением от 25.10.2007 арбитражный суд требования Предпринимателя удовлетворил частично.

Решение и требование признаны недействительными в части взыскания налоговой санкции в сумме 1 813 500 руб. на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в части наложения взыскания за несвоевременную регистрацию 23 игровых автоматов, а также в части доначисления сумм налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 по 31.01.2007.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Дополнительным решением от 23.11.2007 арбитражный суд оспариваемое решение налогового органа признал недействительным и в части доначисления налога на игорный бизнес по игровому автомату, расположенному по ул. Чапаева г. Нижневартовска, имеющего 5 игровых полей, как за 5 самостоятельных игровых автоматов за 2006 год в размере 1 837 500 руб. и за 2007 год - 217 500 руб.

Инспекция в кассационной жалобе и дополнении к ней просит отменить судебные акты в части удовлетворения требований Предпринимателя по основаниям неправильного применения норм материального и не соблюдения норм процессуального права и принять в этой части новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Налоговый орган указывает, что основанием привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации послужили выявленные налоговой проверкой факты не постановки предпринимателем на налоговый учет 152 игровых автоматов. Поскольку заявителем не оспаривалось правомерность его привлечения к налоговой ответственности по части 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога за 129 игровых автоматов, инспекция считает, что признания решения недействительным в части взыскания штрафа не правомерно.

Также Инспекция указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение норм материального права, в части признания незаконным взыскания штрафа по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации и доначисления налога по 23 игровым автоматам.

По мнению Инспекции, законность ее действий подтверждается материалами проверки, которые собраны в рамках установленных пунктом 4 статьи 30, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган считает доказанным факт использования Предпринимателем 23 игровых автоматов, без их надлежащей регистрации.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, и принятые по делу судебные акты просили отменить.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, считает, обжалуемое решение суда подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела у Предпринимателя выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 15.06.2006 по 06.02.2007.

Согласно акту проверки N 22-13/156 от 04.05.2007, Инспекция пришла к заключению о неполной уплате Предпринимателем налога на игорный бизнес за проверенный период в сумме 9 067 599 руб. и о невыполнении требований налогового законодательства о регистрации в налоговых органах изменений количества игровых столов и игровых автоматов.

По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение N 22-13/30595 от 17.07.2007 о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату налога в результате занижения налогооблагаемой базы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 813 500 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 200 руб., по пункту 2 статьи 129.2 НК РФ нарушение порядка постановки на учет игровых автоматов в налоговый орган в размере 6 840 000 руб.

Этим же решением Предпринимателю предложено перечислить налог в сумме 9 067 500 руб. и соответствующие пени.

Основанием для принятия указанного решения послужила, по мнению Инспекции, несвоевременная постановка игровых автоматов на учет, а также их использование без регистрации и сокрытия от налогообложения.

Считая решение и требования незаконными, Предприниматель обратился в арбитражный суд заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд исходил из пунктов 2, 4 и 7 статьи 366, пункта 2 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в информационном письме от 16.01.2007 N 116.

Суд пришел к выводу, что поскольку Кодексом предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения, а налоговый орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль, следовательно, обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникает у Предпринимателя с даты подачи в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения. Довод Инспекции о том, что Предприниматель становится плательщиком налога на игорный бизнес с момента начала осуществления своей деятельности и получения экономической выгоды в виде дохода, не основан на нормах материального права.

На этом основании суд признал решение Инспекции в части доначисления налога на игорный бизнес за исследуемый период незаконным.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит правомерным вывод суда о необоснованном доначислении налога за 2007 год на зарегистрированный игровой автомат установленный в помещении по ул. Чапаева, г. Нижневартовска в сумме 217 500 руб.

Суд правильно применил статью 364 НК РФ, согласно которой, под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного бизнеса, используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Объектом налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 366 НК РФ признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Ссылка Инспекции на пункт 1 статьи 370 НК РФ, согласно которой в случае, если один игровой стол имеет более одного игрового поля ставка налога по указанному игровому столу увеличивается кратно количеству игровых полей, признана необоснованной. Поскольку в данном деле речь идет об игровом автомате, являющимся самостоятельным объектом налогообложения, а не об игровом столе.

Доводы Инспекции о несогласии с выводами суда о недоказанности принадлежности Предпринимателю игровых автоматов, установленных в п. Дивное и по ул. Мусы Джалиля г. Нижневартовска арбитражным судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку связаны с переоценкой доказательств исследованных судом.

Соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда о том, что объяснения свидетелей Б. Ш. и Г. отобраны за пределами срока проверки, поскольку проверка окончена 02.05.2007, а объяснения отобраны 20.05.2007 и 06.06.2007. Доказательств о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля Инспекцией не представлено. Кроме того, данные объяснения отбирались не в рамках налоговой проверки и получены сотрудниками УВД, не включенными в состав группы проводившей налоговую проверку. При этом суд правильно применил статьи 82, 90-94 НК РФ.

В связи с принятием ходатайства Предпринимателя об отказе от заявленных требований о признании решения Инспекции недействительным за исключением доначисления налога, пени и налоговых санкций за неуплату налога в отношении 23 игровых автоматов - 20 автоматов по ул. Мусы Джалиля и 3 автоматов в п. Дивное, суд исследовал обоснованность и законность решения Инспекции только в отношении 23 игровых автоматов.

Вместе с тем суд решил "признать незаконным решение МРИ ФНС РФ N 6 по ХМАО-Югре N 22013/30595 от 13.06.2007 и требование об уплате налога N 1977 от 17.07.2007 в части привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 1 813 500 руб."

Из решения от 25.10.2007 года не ясно в отношении, какого количества игровых автоматов исчислен налог в сумме 1 813 500 руб. Данная сумма как налог не указана ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении, ни в требовании налогового органа. Решение суда в данной части не мотивировано.

В акте, решении и требовании Инспекции сумма в размере 1 813 500 руб. указана как налоговая санкция, подлежащая взысканию за неуплату налога с 152 игровых автоматов, а не только с 23 игровых автоматов, в отношении которых судом проверялись законность и обоснованность начисления налога, пени и налоговой санкции.

В дополнительном решении от 23.11.2007 суд признал решение Инспекции N 22013/30595 от 13.06.2007 недействительным в части доначисления налога по игровому автомату, расположенному по ул. Чапаева г. Нижневартовска за 2006 в сумме 1 837 500 руб. и за 2006 год в сумме 217 500 руб.

В месте с тем решение в части начисленых пени на указанные суммы и в части взыскания налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, исчисленных из указанных сумм судом, не принято.

Учитывая, что принятие решений по данным вопросам связано с исследованием и оценкой доказательств, указанные судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 25.10.2007 и дополнительное решение от 23.11.2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа по делу N А75-5658/2007 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.