Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 августа 2008 г. N Ф04-4796/2008(9363-А45-23) Решение антимонопольного органа признано недействительным, так как ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что общество занимает на рынке услуг по передаче электроэнергии доминирующее положение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 12 августа 2008 г. N Ф04-4796/2008(9363-А45-23)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Комета-Энергия" (далее - ОАО "Комета-Энергия") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) о признании недействительными решения от 19.12.2007 и предписания N 13 от 19.12.2007.

Решением суда первой инстанции от 31.03.2008 заявление ОАО "Комета-Энергия" удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе УФАС по Новосибирской области просит отменить судебный акт первой инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований ОАО "Комета-Энергия".

УФАС по Новосибирской области считает, что ОАО "Комета-Энергия" неправомерно, используя свое доминирующие положение на рынке услуг по передаче электроэнергии, взимало с потребителей плату за оказание услуг по эксплуатации и содержанию в надлежащем техническом состоянии коммуникаций.

По мнению антимонопольного органа, арбитражный суд необоснованно не принял в качестве доказательства аналитический отчет, который подтверждает наличие доминирующего положения ОАО "Комета-Энергия" на рынке услуг по передачи электроэнергии.

Отзывы на кассационную жалобу от лиц, участвующих в деле, не представлены.

В судебном заседании представитель УФАС по Новосибирской области поддержал доводы кассационной жалобы, представитель ОАО "Комета-Энергия" просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции изучил материалы дела, проверил правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, УФАС по Новосибирской области по результатам рассмотрения заявления ООО "Династия" принято решение от 19.12.2007 о нарушении ОАО "Комета-Энергия" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Во исполнение названного решения УФАС по Новосибирской области вынесено предписание N 13 от 19.12.2007, в соответствии с которым на ОАО "Комета-Энергия" возложена обязанность по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, необходимости обращения в Департамент по тарифам Новосибирской области с заявлением об установлении тарифа на услуги по передаче электроэнергии, а также применить установленный тариф к услугам, оказываемым ООО "Династия".

Основанием для принятия указанных решения и предписания послужил вывод антимонопольного органа о несоблюдении ОАО "Комета-Энергия" установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче электроэнергии.

Не согласившись с решением от 19.12.2007 и предписанием N 13 от 19.12.2007 антимонопольного органа, ОАО "Комета-Энергия" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт об удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что согласно статье 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закона о конкуренции), действующего в рассматриваемый период, под доминирующим положением понимается исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа подпункты 8 и 10 статьи 23 Закона о конкуренции, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что с целью определения положения ЗАО "Комета-Энергия" на товарном рынке реализации услуг по передаче электроэнергии антимонопольным органом проведено исследование состояния конкурентной среды данного товарного рынка, результаты которого отражены в аналитическом отчете "о результатах проведенного анализа на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения по данным за 2006 год и январь-июнь 2007 годов". ОАО "Комета-Энергия" занимает доминирующее положение с долей 100% на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения в обозначенных географических границах.

Определение границ рынка, расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 года N 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35-65%, квалифицируется антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов. Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35-65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

Названным пунктом Методических рекомендаций приведен перечень параметров оценки рыночной структуры, которые следует учитывать для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35-65% включительно.

При этом указано, что данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 32 от 30.03.1998 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Согласно статье 5 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что с целью определения положения ЗАО "Комета-Энергия" на товарном рынке реализации услуг по передаче электроэнергии антимонопольным органом проведено исследование состояния конкурентной среды данного товарного рынка, результаты которого отражены в аналитическом отчете "о результатах проведенного анализа на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения по данным за 2006 год и январь-июнь 2007 годов". ОАО "Комета-Энергия" занимает доминирующее положение с долей 100% на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения в обозначенных географических границах.

При фактическом определении продуктовых и географических границ рынка ОАО "Комета-Энергия", анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

Указанный аналитический отчет основан на предоставленной ООО "Династия" информации, а также в нем отсутствует вывод, определяющий наличие у общества возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

При таких обстоятельствах арбитражный суд правильно не принял аналитический отчет УФАС по Новосибирской области в качестве доказательства, как не учитывающий правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения, изложенного в статье 4 Закона о конкуренции.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Поскольку УФАС России по Новосибирской области не представлены достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "Комета-Энергия" занимает на рынке услуг по передаче электроэнергии доминирующее положение, арбитражный суд обоснованно признал недействительными решение от 19.12.2007 и предписание N 13 от 19.12.2007.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 31.03.2008 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-1928/2008-41/26 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.