Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 января 2009 г. N Ф04-280/2009(19835-А75-29) Суд удовлетворил требование по делу о признании недействительным решения налогового органа за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса, поскольку произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям налогового законодательства, в связи с чем протокол осмотра не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим вину общества во вмененном ему налоговом правонарушении (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 27 января 2009 г. N Ф04-280/2009(19835-А75-29)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Игра Удачи" (далее по тексту общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре (далее по тексту инспекция) N 1545 от 15.10.2007 о привлечении к налоговой ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявленные требования мотивированы отсутствием у инспекции правовых оснований для принятия оспариваемого решения.

Решением от 28.05.2008 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа в удовлетворении требования обществу отказано.

Постановлением от 29.09.2008 решение арбитражного суда первой инстанции отменено и принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить постановление арбитражного апелляционного суда и оставить в силе решение арбитражного суда первой инстанции. Податель жалобы считает, что судом нарушены нормы процессуального и материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление без изменения, считая его законным и обоснованным, а жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, заслушав представителей сторон, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, сотрудниками налогового органа 28.07.2007 произведен осмотр игрового зала "Лимон" расположенного по адресу: г. Лангепас, ул. Первостроителей, 1 Б/1А, арендуемого обществом, результаты которого закреплены в протоколе осмотра (обследования) N 78 от 28.07.2007 и акте N 290 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях от 08.08.2007.

Исполняющим обязанности начальника инспекции 15.10.2007 вынесено решение N 1545 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов в количестве 29 штук, в виде штрафа в размере 652 500 рублей.

Считая решение N 1545 от 15.10.2007 незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, и удовлетворяя заявленные обществом требования, арбитражный апелляционный суд исходил из того, что произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям пунктов 1 и 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, протокол осмотра (обследования) от 28.07.2007 N 78, не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим вину общества во вмененном ему налоговом правонарушении.

Кассационная инстанция, оставляя постановление без изменения, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

На основании пункта 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов - влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Основанием для принятия оспариваемого решения о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 129 Налогового кодекса Российской Федерации, послужил протокол осмотра (обследования) N 78 от 28.07.2007.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Из статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Из материалов дела следует, что осмотр помещения проводился вне рамок выездной проверки. Кроме того, у налогового органа также отсутствуют доказательства наличия оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки, предусмотренные пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах произведенный инспекцией осмотр помещения не соответствует требованиям статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем протокол не может служить надлежащим доказательством по делу в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

Иных доказательств совершения обществом налогового правонарушения, выразившегося в использовании налогоплательщиком незарегистрированных объектов обложения налогом на игорный бизнес, налоговый орган суду не представил, не ссылается на них инспекция и в кассационной жалобе. В материалах дела такие доказательства также отсутствуют.

Доводы инспекции, изложенные в жалобе, о пропуске обществом срока на обжалование решения в апелляционном порядке, не принимаются кассационной инстанцией.

Копия решения арбитражного суда первой инстанции получена обществом 09.06.2008, следовательно срок на обжалование истекал 09.07.2008, жалоба поступила в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа -Югры 04.07.2008, что подтверждается штампом суда.

Дело рассмотрено арбитражным апелляционным судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, и оснований для отмены принятого по делу постановленияо07.2008, что подтверждается штампом суда.нции получена обществом 09.06.2008, следовательно срок на обжалование истекал 09.07. не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 29.09.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-2061/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.