Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 февраля 2009 г. N Ф04-267/2009(1019-А27-23) Отказывая в удовлетворении требования по делу о признании недействительными решений о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, суд исходил из того, что действия истца в виде приостановления оказания услуг по пропуску трафика оператору связи являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования и ущемляют интересы оператора связи и абонентов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 19 февраля 2009 г. N Ф04-267/2009(1019-А27-23)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Сибирьтелеком" (далее - ОАО "Сибирьтелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, Управление) о признании недействительными решения от 03.04.2008 N 05/1133 и предписания от 03.04.2008 N 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Решением от 28.07.2008 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 08.10.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований Общества отказано.

В кассационной жалобе ОАО "Сибирьтелеком" просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и допущенное нарушение судом норм материального права.

Общество заявляет, что ограничение в объеме услуг по пропуску трафика было произведено законно и в соответствии с заключенным между сторонами договором присоединения. Факт действия по прекращению услуг по присоединению не доказан документально. Услуги по присоединению и по пропуску трафика являются разными услугами. Анализ услуг присоединения к сети общего пользования на территории г. Новокузнецка за 2 полугодие 2006 года не может служить основанием для признания ОАО "Сибирьтелеком" нарушившим антимонопольное законодательство. Анализ рынка услуг по пропуску трафика необходимо было произвести в феврале 2008 года - на момент приостановления услуг по пропуску трафика.

УФАС по Кемеровской области и ЗАО "Кузнецкая коммерческая телефонная сеть" представлены отзывы на кассационную жалобу с возражениями на ее доводы.

В судебном заседании представители ОАО "Сибирьтелеком" и ЗАО "Кемеровская коммерческая телефонная сеть" поддержали свои доводы и возражения по кассационной жалобе.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по ходатайству ОАО "Сибирьтелеком" объявлялся перерыв в судебном заседании до 15.00 час. для ознакомления представителей Общества с отзывами на кассационную жалобу.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из материалов дела следует, что решением от 03.04.2008 УФАС по Кемеровской области признало факт нарушения ОАО "Сибирьтелеком" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в приостановлении оказания услуг по пропуску трафика операторам связи, что является злоупотреблением Общества своим доминирующим положением на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне и ущемлением интересов операторов связи и их абонентов.

На основании указанного решения вынесено предписание от 03.04.2008 N 1 о недопущении ОАО "Сибирьтелеком" действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: действия по приостановлению оказания услуг по пропуску графика операторам связи, осуществляющим свою деятельность на основании действующих лицензий.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, нарушающими права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о правомерности решения и предписания УФАС по Кемеровской области исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что антимонопольный орган вынес решение и предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции, так как действия ОАО "Сибирьтелеком" в виде приостановления оказания услуг по пропуску трафика оператору связи закрытого акционерного общества "Кузнецкая коммерческая телефонная сеть" (далее - ЗАО "ККТС") являются злоупотреблением Обществом доминирующим положением на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования и ущемления интересов оператора связи и абонентов.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, согласно пункту 1 статьи 19 Закона о связи применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

ОАО "Сибирьтелеком" является оператором связи, оказывающим услуги местной и внутризоновой телефонной связи на основании лицензии А 022739 N 23236, выданной Министерством Российской Федерации по связи и информатизации и зарегистрированной в Едином реестре лицензий по связи 04.10.2002 со сроком действия до 04.10.2012.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 N 40 ОАО "Сибирьтелеком" включено в Реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования по географически определенной зоне.

ОАО "Сибирьтелеком" в соответствии с договорами присоединения, заключенными с ЗАО "ККТС" и ООО "УгольТелеком-НК", приняло на себя обязательства оказывать оператору услуги присоединения, перечень которых приведен в Приложении N 2 к договору. Стороны обязались оказывать друг другу услуги по пропуску трафика.

ОАО "Сибирьтелеком" письмом от 11.01.2008 N 07-11/70 уведомило ЗАО "Кузнецкая коммерческая телефонная сеть" о приостановлении предоставления услуг по пропуску трафика с 14.01.2008 до момента полного погашения ЗАО "ККТС" образовавшейся задолженности.

Общество 14.01.2008 в 9 час. 00 мин. в одностороннем порядке прекратило оказание услуг по присоединению и пропуску трафика в отношении ЗАО "ККТС" по семи трактам из 14 существующих. Оказание услуг было восстановлено в 17 час. 20 мин. 15.01.2008.

Факт приостановления оказания услуг по пропуску трафика оператору ЗАО "ККТС" подтверждается данными билинга о блокировке трактов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В соответствии с пунктом 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (с изменениями от 30.06.2005) (далее - Правила присоединения) присоединение осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных данными Правилами.

Оператор сети местной телефонной связи в силу пункта 22 Правил присоединения при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения.

Статьей 18 Закона о связи на операторов сети связи общего пользования возлагается обязанность на основании договоров о присоединении сетей электросвязи оказывать услуги присоединения иным операторам связи.

Закон о связи и Правила присоединения не допускают одностороннего отказа оператора сети связи общего пользования от исполнения обязательств по договору о присоединении сетей электросвязи.

Обязательность исполнения договора о присоединении исключает возможность включения в условия договора права оператора связи приостанавливать оказание услуг по пропуску трафика в соответствии с правилами статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако положение пункта 3 статьи 44 Закона о связи предусматривает приостановление оказания услуг связи в случае нарушения пользователем сроков оплаты оказанных ему услуг связи и не может быть применено к взаимоотношениям операторов связи по присоединению сетей связи и пропуску трафика.

Пунктами 42, 43 Правил присоединения предусмотрено, что основанием прекращения оказания услуг присоединения и взаимодействие сетей электросвязи является прекращение действия договора о присоединении, основанием для досрочного прекращения действия данного договора оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, является аннулирование лицензии у оператора связи.

Таким образом, действующее законодательство не предоставляет оператору сети связи общего пользования право на приостановление оказания услуг по пропуску трафика операторам связи, действующим на основании выданных лицензий.

Судами первой и апелляционной инстанций опровергли доводы заявителя Общества том, что ОАО "Сибирьтелеком" не отключало сеть ЗАО "ККТС" и возможность пропуска трафика была сохранена.

Судами было установлено, что действия ОАО "Сибирьтелеком" привели к фактическому ограничению пропуска местного трафика между сетями ОАО "Сибирьтелеком" и сетями ЗАО "ККТС" и оператор связи был лишен возможности предоставления для своих абонентов доступа к сети связи общего пользования.

Суды обеих инстанций правомерно отметили, что приостановление услуг по пропуску местного трафика противоречит действующему законодательству и является нарушением независимо от того, было ли разъединение сетей.

Кроме того, правомерно не принят довод Общества о том, что понятие услуг присоединения и услуг по пропуску трафика тождественными не являются и представляют собой две разные услуги, оказываемые оператором связи.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы Общества о непроведении УФАС по Кемеровской области анализа рынка услуг присоединения и неустановлении факта доминирующего положения на рынке услуг по пропуску трафика.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Аналитической запиской антимонопольного органа по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на территории г. Новокузнецка за 2 полугодие 2006 установлено, что ОАО "Сибирьтелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном и зоновом уровне на территории г. Новокузнецка. Среди операторов местной телефонной связи, организующих точки присоединения на территории г. Новокузнецка, ОАО "Сибирьтелеком" имеет наибольшую долю - 49,14%.

Нормами статьи 2 Закона о связи предусмотрено, что под услугами присоединения понимается деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи. Услуга по пропуску трафика - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

В рассматриваемом случае взаимодействие сетей сводится к оказанию услуг по пропуску трафика. Присоединением сети электросвязи завершается этап услуги присоединения, а взаимодействующие операторы вступают в правоотношения по оказанию друг другу услуг по пропуску трафика между взаимодействующими и присоединенными сетями электросвязи.

Исходя из изложенного, арбитражные суды пришли к правильному выводу, что оказание услуг по присоединению к сети связи и оказание услуг по пропуску трафика связаны между собой, и рынок услуг присоединения предусматривает, в том числе и пропуск трафика.

Анализ рынка услуг присоединения к сети связи общего пользования на территории г. Новокузнецка проведен за полугодие 2006. Из аналитической записки следует, что на территории города действуют 14 операторов местной телефонной связи, организующих точки присоединения. По данным Управления Россвязьохранкультуры по Кемеровской области за период с 01.01.2007 по 01.01.2008 на рынке указанных услуг появился еще один оператор - ЗАО "Прокси", количество точек присоединения которого составляет 120 точек. Это привело к незначительному уменьшению доли ОАО "Сибирьтелеком" на рынке указанных услуг по состоянию на 14.01.2008.

Следовательно, ОАО "Сибирьтелеком" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне на территории г. Новокузнецка, его доля на рассматриваемом рынке составляет более 35%.

Судами правомерно не принят довод заявителя о том, что доля оператора местной телефонной связи на рынке услуг присоединения к сети общего пользования без учета данных о количестве пропущенного трафика определена неправильно.

Доля хозяйствующего субъекта на указанном рынке правомерно определена как соотношение количества точек подключения к сети связи общего пользования, организованных хозяйствующим субъектом, к общему количеству точек подключения на соответствующем рынке. По количеству пропущенного трафика в дальнейшем производятся расчеты за услуги по пропуску трафика между взаимодействующими операторами.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций всесторонне и полно исследовали материалы дела, дали надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применили нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального законодательства. Выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах основания для отмены принятых по делу судебных актов не имеются.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 28.07.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 08.10.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-5265/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.