Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 июня 2007 г. N А12-17600/06 Деятельность заявителя не подлежит обложению НДС, поскольку деятельность в сфере игорного бизнеса не является реализацией товаров (работ, услуг). Таким образом, в случае переплаты указанного налога, заявитель вправе обратиться в налоговый орган по месту учета с заявлением о возврате (зачете) излишне уплаченного НДС, в связи с чем суды обоснованно удовлетворили требование заявителя в части признания незаконным бездействия налогового органа, выраженном в уклонении от возврата НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 29 июня 2007 г. N А12-17600/06
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лиманского Анатолия Ивановича, г.Волгоград,

на решение от 27.12.2006 и постановление апелляционной инстанции от 27.02.2007 Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-17600/06,

по заявлению индивидуального предпринимателя Лиманского Анатолия Ивановича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Волгоградской области, г.Волгоград, о признании незаконным ее бездействия,

установил:

Индивидуальный предприниматель Лиманский А.И. обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Волгоградской области о признании незаконным ее бездействия, выразившееся в уклонении от возврата излишне уплаченного налога на добавленную стоимость за период с апреля 2003 года по июнь 2005 года в сумме 212647,73 рублей и обязать ее возвратить ему излишне уплаченный налог на добавленную стоимость в сумме 212647,73 рублей.

Решением суда от 27.12.2006, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 27.02.2007, заявленные требования удовлетворены в части 31885 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить состоявшиеся судебные акты в части отказа в заявлении и принять новый судебный акт об удовлетворении его заявления и в части отказа в сумме 179983 рублей, мотивируя это неправильным применением судом норм материального и процессуального права.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что не имеется правовых оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Лиманский А.И. в соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации, а также Законом Волгоградской области от 17.12.1999 N 351-ОД "О ставках налога на игорный бизнес", является плательщиком налога на игорный бизнес.

Вместе с тем, в период с апреля 2003 года по июнь 2005 года заявителем, помимо налога на игорный бизнес, был уплачен налог на добавленную стоимость в размере 212647,73 рублей, который он в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, обратившись в налоговый орган по месту учета, просил возвратить.

Основанием отказа в возврате налоговым органом указанной суммы является имеющееся решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Волгоградской области от 21.10.2005 N 09-07/2-555/400 (т.1 л.д.80-81) о доначислении предпринимателю Лиманскому А.И. суммы налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в размере 179983 рублей. Кроме того, в качестве переплаченной суммы налога на добавленную стоимость, отраженной на лицевом счете налогоплательщика, является сумма 31885 рублей.

Суд, удовлетворяя заявленные требования индивидуального предпринимателя Лиманского А.И. в части признания незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Волгоградской области в уклонении от возврата налога на добавленную стоимость в размере 31885 рублей, исходил из фактически документально подтвержденной суммы переплаты по налогу на добавленную стоимость, подлежащей возврату в силу закона.

Коллегия выводы арбитражного суда о частичном удовлетворении заявления считает правильными.

Частично удовлетворяя заявленные требования со ссылкой на положения статей 39, 364 Налогового кодекса Российской Федерации, суды правильно указали, что в соответствии со статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем, признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно статьи 2 Федерального закона от 31.07.1998 N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" и статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорным бизнесом является предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг;

Следовательно, деятельность Предпринимателя не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, поскольку деятельность в сфере игорного бизнеса не является реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, в случае переплаты указанного налога, предприниматель вправе обратиться в налоговый орган по месту учета с заявлением в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации о возврате (зачете) излишне уплаченного налога на добавленную стоимость, в связи с чем суды обоснованно удовлетворили заявление Предпринимателя в части признания незаконным бездействия налогового органа, выраженном в уклонении от возврата налога на добавленную стоимость в сумме 31885 рублей.

В части отказа в удовлетворении заявления Предпринимателя суды также правильно указали, что наличие в деле действующего, не оспоренного решения налогового органа от 21.10.2005 N 09-07/2-555/400 о доначислении индивидуальному предпринимателю Лиманскому А.И. налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 179983 рублей само по себе является фактом, исключающим возврат (зачет) уплаченного налога на добавленную стоимость в указанной сумме

Оценка указанного ненормативного акта налогового органа и решение вопроса о его правомерности в рамках рассмотрения настоящего дела не представляется возможным, так как такого требования налогоплательщиком заявлено не было и, соответственно, привело бы к рассмотрению вопроса, выходящего за пределы заявленных требований.

При таких обстоятельствах коллегия судебные акты находит законными и обоснованными.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

Решение от 27.12.2006 и постановление апелляционной инстанции от 27.02.2007 Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-17600/06 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.