Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2007 г. N А57-13122/06 Кассационная жалоба ФНС РФ по делу о признании недействительным решения налогового органа частично удовлетворена, поскольку документы, представленные обществом в качестве подтверждающих местонахождение иностранных юридических лиц, правомерно не приняты налоговым органом, так как не имеют апостиля. Следовательно налог с доходов удержан правомерно. Однако все условия вычета НДС обществом соблюдены - услуги и материалы субподрядчика оплачены, приняты к учету, соответствующие первичные документы имеются в наличии. Следовательно, решение налогового органа о доначислении обществу НДС неправомерно (извлечение) (частично отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 30 ноября 2007 г. N А57-13122/06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июля 2008 г. N 3770/08 настоящее Постановление отменено в части отказа в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Саратова в отношении доначисления 52 779 рублей налога на прибыль, начисления 22 978 рублей пеней и взыскания 10 556 рублей штрафа

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2007 по делу N А57-13122/06,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта", г.Саратов, к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова о признании частично недействительным ее решения от 07.07.2006 N 0098,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова о признании недействительным ее решения от 07.07.2006 N 0098 в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 53423 рублей, пени по нему в сумме 12340 рублей, штрафа в размере 10684 рублей, налога с доходов, полученных иностранной организацией в сумме 52779 рублей, пени по нему в сумме 22978 рублей и штрафа в размере 10556 рублей.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2007 заявление общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" удовлетворено.

Апелляционной инстанцией законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, мотивируя это неправильным применением судом норм материального права.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ответчика, судебная коллегия считает, что она подлежит частичному удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, решением налогового органа от 07.07.2006 N 0098 по результатам акта выездной налоговой проверки от 22.05.2006 N 0098 за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, обществу с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 53423 рублей, пени по нему в сумме 12340 рублей и штраф по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10684 рублей, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом, в сумме 52779 рублей, пени по нему в сумме 22978 рублей и штраф по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10556 рублей.

Основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решении явилось то, что, по его мнению, налогоплательщиком вычеты применены не в том налоговом периоде. При исчислении вычетов по налогу на добавленную стоимость (по выполненным субподрядным работам с ООО "Коронель") вычет можно применять в том налоговом периоде, в котором обществом с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" подписан акт выполненных работ с заказчиком, а именно после окончания монтажа основных средств у заказчика МУПП "Водоканал" и постановки этих основных средств на учет. Сумма 53423 рублей, принятая обществом с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" к вычету в октябре 2004 года должна быть принята к вычету в феврале 2005 года только после подписания акта выполненных работ с МУПП "Водоканал".

По налогу с доходов, полученных иностранной организацией, если до выплаты дохода иностранная организация - получатель этого дохода не представила налоговому агенту должным образом оформленное подтверждение своего постоянного местопребывания в стране, с которой у Российской Федерации имеется действующее соглашение в области налогообложения, налоговый агент обязан при выплате дохода удержать с этого дохода налог в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Коллегия выводы суда в части заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость находит правильными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

Установлено, что МУПП "Саратовводоканал" (заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" (генподрядчик) договор подряда по ремонту периметральной охранной сигнализации объекта "водопроводный комплекс 4 (ВК-4) от 22.07.2004 N VK2388/1026".

Выполняя роль генподрядчика, общество с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" заключило договор субподряда на поставку и установку оборудования от 12.07.2004 N 006VK2393 с субподрядчиком - ООО "Коронель". По данному договору ООО "Телекоммуникационная компания "Оверта" выступило в качестве генподрядчика и оплачивало приобретенные строительные материалы, а также выполненные субподрядные работы по установке и наладке оборудования на основании выставленных ООО "Коронель" счетов-фактур.

Таким обратом, укатанный в договоре подряда водопроводный комплекс, является объектом основных средств, принадлежащих МУПП "Саратовводоканал", в связи с чем у ООО "Телекоммуникационная компания "Оверта" отсутствуют основания для постановки данного водопроводного комплекса на учет как объекта, законченного капитальным строительством. Акт об окончании пусконаладочных работ от 17.01.2005, а также справка о стоимости выполненных работ не являются для ООО "Телекоммуникационная компания "Оверта" основанием для постановки на учет водопроводного комплекса и не могут служить для определения налогового периода возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Все необходимые условия для вычета налога на добавленную стоимость в октябре 2004 года обществом с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" соблюдены - услуги и материалы субподрядчика оплачены, приняты к учету, соответствующие первичные документы имеются в наличии, что признается и не оспаривается ответчиком.

Следовательно, решение налогового органа в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" налога на добавленную стоимость в сумме 53423 рублей, пени по нему в сумме 12340 рублей и штрафа в размере 10684 рублей является неправомерным.

Доводы налогового органа со ссылкой на положения пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации не состоятельны, поскольку данные нормы регулируют порядок исчисления налога, подлежащего уплате в бюджет заказчиком, а не подрядными организациями.

В 2003-2004 годах Общество осуществляло внешнеэкономическую деятельность.

Согласно Типовому соглашению об услугах RIPE NCC от 20.09.2002 N 258 общество с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" получает в пользование номера Интернет и оказание сопутствующих услуг в регионе (Европа, Ближний Восток, Центральная Азия и Африканские страны к северу от экватора) от Сетевого координационного центра, расположенною по адресу: Нидерланды, Амстердам АВ 1016, Сингель 258.

Услуга по распределению Интернет-ресурсов состоит в том, что по запросу общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" сотрудники RIPE NCC выделяют диапазон номеров (IP адресов и номеров автономных систем), которые заносятся в реестр распределенных номеров в качестве отдельной записи.

Коллегия считает, что решение суда в этой части подлежит отмене с принятием нового решения об отказе Обществу в удовлетворении его заявления по следующим основаниям.

В решении налогового органа указано, что в нарушение требований статей 310 и 312 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом не представлены надлежаще оформленные документы, подтверждающие местонахождение иностранного юридического лица, в связи с чем признаны не подлежащими применению международные соглашения об избежании двойного налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Исходя из названной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Обществом с дохода, выплаченного иностранной организацией в 2003-2004 годах, налог не удержан и не перечислен в бюджет со ссылкой на наличие между Российской Федерацией и Королевством Нидерланды Соглашения об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16.12.1996.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участниками которой являются как Российская Федерация, так и Королевство Нидерланды, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Документы, представленные налоговому агенту иностранной организацией по настоящему делу, не отвечают требованиям Конвенции, предъявляемым к официальным документам, так как не имеют апостиля.

В этом случае налоговый агент был обязан произвести удержание и перечисление в бюджет налога с доходов, выплаченных иностранным юридическим лицам.

Документы, представленные обществом в качестве доказательств, подтверждающих местонахождение иностранных юридических лиц. правомерно не приняты налоговым органом.

В подтверждение местонахождения иностранного юридического лица представлены заявление о состоянии налогообложения организации, удостоверение правоспособности налогоплательщика.

При таких обстоятельствах решение суда в этой части подлежит отмене, в удовлетворении заявления Общества - отказу.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции постановил:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2007 по делу N А57-13122/06 о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова от 07.07.2006 N 0098 в части доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в сумме 52779 рублей, пени по нему в сумме 22978 рублей и штрафа в размере 10556 рублей отменить, в удовлетворении заявления в этой части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Саратова 500 рублей судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекоммуникационная компания "Оверта" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по заявлению.

В соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поручить Арбитражному суду Саратовской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.