Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 ноября 2007 г. N А57-13696/2006-28 Кассационная жалоба частично удовлетворена, поскольку отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов (отсутствие права заявления суммы НДС из бюджета к возмещению) не свидетельствует о необходимости одновременного начисления этой же суммы заявленных вычетов к уплате как недоимки с начислением на нее сумм пени за просрочку уплаты и привлечения к налоговой ответственности за его неуплату в виде взыскания штрафа. Следовательно, решение налогового органа незаконно (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 7 ноября 2007 г. N А57-13696/2006-28
(извлечение)

Дата оглашения резолютивной части постановления 24.10.2007

Дата изготовления судебного акта в полном объеме 07.11.2007

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон", г.Энгельс,

на решение от 04.04.2007 и постановление апелляционной инстанции от 16.07.2007 Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-13696/06-28,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон", г.Энгельс, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Саратовской области, г.Энгельс, о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-бетон" (далее - ООО "Строй-бетон", Общество) Саратовская область обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Саратовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении ООО "Строй-бетон" к налоговой ответственности от 25.09.2006 N 7482/11-1851/3.

Решением суда от 04.04.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 16.07.2007 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон" просит состоявшиеся судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Податель кассационной жалобы считает обжалуемые решение и постановление незаконными и подлежащими отмене по следующим основаниям: в решении суда первой инстанции указано, что несоответствие предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации требования для применения упрощенной системы налогообложения должно иметь место по итогом отчетного периода, а не квартала, то есть по состоянию на 30 июня 2006. Однако в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктом 3 и пунктом 4 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям. В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации не вправе применять упрощенную систему налогообложения предприятия, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период превысило 100 человек. Начиная с мая 2006 года среднесписочная численность работников ООО "Строй-бетон", рассчитанная в порядке, установленном Госкомстатом России превышала 100 человек. Таким образом, в течение налогового периода было допущено несоответствие требованиям, установленным пунктом 3 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Строй-бетон" утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором были допущены несоответствия, а именно со второго квартала 2006 года.

Налоговый орган отзыв на кассационную жалобу не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен в надлежащем порядке, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие его представителя.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и выступлении присутствующего в заседании представителя Общества, суд кассационной инстанции считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявления налогоплательщика по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО "Строй-бетон" налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за второй квартал 2006 года. В ходе проверки установлена неуплата НДС в сумме 1048238 рублей в результате неправомерного включения в налоговые вычеты суммы НДС в размере 1048238 рублей, ввиду того, что предприятие с 05.05.2005 находится на упрощенной системе налогообложения (уведомление от 24.05.2005 N 1106).

Как следует из текста решения, со второго квартала 2006 года предприятие самостоятельно перешло на общий режим налогообложения, мотивируя свой переход превышением средней численности работников (100 человек). Однако по данным расчетных ведомостей за первое полугодие 2006 года на предприятии средняя численность работников составляла 98 человек, в связи с чем превышения не было и предприятие не могло перейти на общий режим налогообложения со второго квартала 2006 года, Соответственно, по мнению налогового органа, оно не имеет права на возмещение из бюджета НДС, так как, находясь на упрощенной системе налогообложения, не является плательщиком НДС и в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не имеет права возмещать НДС из бюджета.

Исходя из изложенного налоговым органом вынесено решение от 25.09.2006 N 7482/11-1851/3 о привлечении ООО "Строй-бетон" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 40680 рублей, о доначислении к уплате 1048238 рублей НДС, 5224 рублей пени.

ООО "Строй-бетон" обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции о привлечении его к налоговой ответственности от 25.09.2006 N 7482/11-1851/3, поскольку начиная с мая 2006 года среднесписочная численность работников Общества превысила 100 человек, соответственно, со второго квартала 2006 года Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения.

Налоговый орган с доводами налогоплательщика не согласился. Считает, что в рассматриваемом случае, ООО "Строй-бетон", обнаружив превышение средней численности работников (100 человек) в мае- 105 человек, в июне - 113 человек, со 2 квартала 2006 самостоятельно перешло на общий режим налогообложения. Однако, по итогам отчетного периода - полугодия, т.е. по состоянию на 30 июня, средняя численность работников предприятия составила 90 человек (что подтверждается письмом ООО "Строй-бетон" в адрес МРИ ФНС России N 7 по Саратовской области от 03.07.06, расчетными ведомостями предприятия за 1 полугодие 2006 года), в связи с чем превышение отсутствует и, соответственно общество не имело права переходить на общую систему налогообложения и заявлять к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость (НДС). Таким образом, по мнению налогового органа, поскольку предприятие находится на упрощенной системе налогообложения, оно не признается плательщиком НДС и в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ не имеет права возмещать НДС из бюджета.

Суд кассационной инстанции считает, что, отказывая в удовлетворении заявления налогоплательщика, суды первой и апелляционной инстанции правомерно исходили из того, что превышение среднесписочной численности работников отсутствует, и, соответственно, у Общества отсутствует право перехода на общую систему налогообложения и право заявления к возмещению из бюджета НДС в размере 1048238 рублей. Однако, соглашаясь с налоговым органом в части необходимости доначисления суммы налоговых вычетов к уплате как недоимки, с начислением на нее сумм пени, штрафов, суды пришли к ошибочному выводу и неправильно применили нормы материального права, в связи с чем судебные акты подлежат отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявления налогоплательщика о признании оспариваемого решения недействительным.

Статьей 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Кодекса.

Подпунктом 15 пункта 3 указанной статьи предусмотрено, что не вправе применять упрощенную систему налогообложения, в том числе, организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек;

Порядок прекращения применения упрощенной системы налогообложения установлен в пункте 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн.рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации отчетным периодом по упрощенной системе налогообложения признаются первый квартал, шесть месяцев, девять месяцев календарного года.

Таким образом, отчетным периодом "полугодие" является период с 1 января по 30 июня текущего года.

Из анализа пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что переход на общий режим налогообложения осуществляется с начала того квартала, в котором произошло несоответствие требованиям пунктов 3, 4 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако такое несоответствие указанным требованиям должно иметь место по итогам отчетного периода, а не квартала, то есть, в данном случае по состоянию на 30 июня.

Таким образом, если превышение средней численности работников (100 человек) имело место по состоянию на 30 июня текущего года, соответственно, переход на общий режим налогообложения должен быть осуществлен предприятием с 1 июля текущего года.

В данном случае, предприятие, обнаружив превышение средней численности работников (100 человек) в мае - 105 человек, в июне -113 человек, со 2 квартала 2006 года самостоятельно перешло на общий режим налогообложения. Однако по итогам отчетного периода - полугодия, то есть по состоянию на 30 июня, средняя численность работников предприятия составила 90 человек, что подтверждается письмом Общества от 03.07.2006, адресованным инспекции, расчетными ведомостями предприятия за 1 полугодие 2006 года. В связи с указанным обстоятельством суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу, что превышение отсутствует, и, соответственно, у Общества отсутствует право перехода на общую систему налогообложения и право заявления к возмещению из бюджета НДС в размере 1048238 рублей.

Однако, отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов (отсутствие права заявления суммы НДС из бюджета к возмещению) не свидетельствует о необходимости одновременного начисления этой же суммы заявленных вычетов к уплате как недоимки с начислением на нее сумм пени за просрочку уплаты и привлечения к налоговой ответственности за его неуплату по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа. Такое доначисление противоречило бы положениям статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в случае непризнания налоговым органом данных вычетов их сумма должна равняться "0", а соответственно, к уплате в бюджет может быть доначислена только та сумма налога, которая исчислена налогоплательщиком по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Кодекса организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 166 Кодекса общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется только его плательщиком.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися плательщиками налога на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 Кодекса либо освобожденными от исполнения обязанности по его исчислению и уплате, относятся на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, следует признать, что отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции от 25.09.2006 N 7482/11-1851/3 о доначислении 1048238 рублей налога на добавленную стоимость, 5224 рублей пеней, 40680 рублей штрафов, суды допустили неправильное применение норм материального права, поэтому судебные акты подлежат отмене с одновременным принятием решения об удовлетворении заявления налогоплательщика.

Расходы по государственной пошлине относятся на налоговый орган и подлежат с него взысканию в пользу налогоплательщика в сумме 4000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 286, 287, 288, 289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе постановил:

Решение от 04.04.2007 и постановление апелляционной инстанции от 16.07.2007 Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-13696/2006-28 отменить, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Саратовской области от 25.09.2006 N 7482/11-1851/3 недействительным.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Саратовской области, г.Энгельс, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-бетон", г.Энгельс, 4000 рублей государственной пошлины.

Поручить Арбитражному суду Саратовской области в соответствии с настоящим постановлением выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.