Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 января 2008 г. N А06-2525/2007 Дело о признании недействительным решения налогового органа направлено на новое рассмотрение, поскольку налоговым органом было заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей ряда лиц, чьи показания, по его мнению, имели важное значение. Как следует из протокола судебного заседания, указанное ходатайство не было разрешено судом по существу. В нарушение процессуального законодательства определение о результатах рассмотрения данного ходатайства в материалах дела отсутствует. Вместе с тем, в решении суда указан ряд вопросов, который мог бы быть разрешен в ходе опроса свидетелей в судебном заседании (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 29 января 2008 г. N А06-2525/2007
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Астрахани,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 6 августа 2007 года по делу N А06-2525/2007,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью СК "Полиформ Плюс", г.Астрахань, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Астрахани от 26.01.2007 N 12-31/85,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Полиформ плюс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с требованием о признании незаконным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Астрахани (далее - налоговый орган) от 26.01.2007 N 12-31/85.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 6 августа 2007 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционном порядке решение суда не пересматривалось.

В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального права.

Как следует из материалов дела, решение налогового органа от 26.01.2007 N 12-31/85 было вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросу соблюдения правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2003 по 27.02.2006.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о низком уровне заработной платы, сложившемся у заявителя в проверяемый период. Исходя из данных, предоставленных Территориальным органом Федеральной службы статистики по Астраханской области о сложившемся уровне средней заработной платы в 2003-2005 годах в организациях с видом деятельности, соответствующим виду деятельности проверяемого налогоплательщика, налоговым органом установлено, что заработная плата в ООО СК "Полиформ Плюс" в несколько раз ниже среднестатистической. Кроме того, она ниже величины прожиточного минимума, установленного Постановлением Правительства Астраханской области в 2003-2005 годах.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом были вызваны в качестве свидетелей для дачи показаний бывшие работники заявителя, а также лица, работающих в организации на момент проверки.

На основании свидетельских показаний налоговым органом установлено, что сумма заработной платы, полученной свидетелями фактически на руки, не соответствует суммам заработной платы, отраженным в ведомостях по начислению и выдаче заработной платы, проведенных заявителем по бухгалтерскому и налоговому учетам.

Кроме того, часть опрошенных бывших работников не подтвердили свои подписи в ведомостях, представленных им на ознакомление при опросе.

Проведенные контрольные мероприятия позволили налоговому органу сделать вывод о том, что налогоплательщик отражал в бухгалтерском учете заработную плату значительно ниже, чем фактически начисленную и выплаченную, то есть вел учет с нарушением установленного порядка, что повлекло за собой занижение базы для исчисления налога на доходы физических лиц.

Сумма не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налога за 2003-2005 годы составила, согласно расчету, произведенному налоговым органом, 21990 рублей 97 копеек, в том числе за 2003 год - 6450 рублей, за 2004 год - 12454 рубля 97 копеек, за 2005 год - 3086 рублей. За несвоевременное перечисление сумм налога начислена пеня в размере 7757 рублей. Налогоплательщик привлечен к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3108 рублей 19 копеек.

Суд первой инстанции, проведя анализ доказательств, положенных в основу выводов налогового органа, пришел к выводу о том, что они добыты с нарушением статьи 50 Конституции Российской Федерации и не могут быть использованы при рассмотрении данного дела.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании кассационной инстанции 22.01.2008 был объявлен перерыв до 14 часов 40 минут 29.01.2008.

Судебная коллегия кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и проверив, в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришла к выводу о необходимости отмены решения суда с направлением дела на новое рассмотрение исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленного в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 228 Налогового кодекса Российской Федерации с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 НК РФ).

При определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды (п. 1 ст. 210 НК РФ).

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В обоснование вынесенного судебного акта суд первой инстанции указал на то, что налоговым органом был нарушен пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в протоколе допроса свидетель предупреждался об ответственности за отказ или уклонение от дачи заведомо ложных показаний, установленных статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации, в некоторых протоколах нет подписи лица, проводившего допрос (л.д.40, 46, 52, 53)

Однако, наличие в протоколе допроса свидетеля отметки о предупреждении его об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, удостоверенное подписью самого свидетеля, говорит о соблюдении, а не о нарушении положений пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Свидетельские показания, полученные в ходе налогового контроля, являются доказательствами по налоговой проверке. Они подлежат оценке судом наравне с другими материалами этой проверки как письменные доказательства. В случае явки по вызову в суд лиц, давших показания в ходе налоговой проверки (ст. 88 АПК РФ), указанные лица предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, а данные ими показания становятся свидетельскими в смысле арбитражного процесса (ст. 56 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе рассмотрения дела было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей ряда лиц, чьи показания, по его мнению, имели важное значение для разрешения спора (л.д.21).

Как следует из протокола судебного заседания от 06.08.2007, указанное ходатайство не было разрешено судом по существу, в нарушение статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение о результатах рассмотрения данного ходатайства в материалах дела отсутствует.

Вместе с тем, в решении суда указан ряд вопросов, который мог бы быть разрешен в ходе опроса свидетелей в судебном заседании.

В решении суда указано также на отсутствие в некоторых протоколах допроса свидетелей подписи должностного лица налогового органа, проводившего опрос. Действительно, в четырех из двадцати пяти имеющихся в материалах дела протоколов допроса указанная подпись отсутствует (л.д.40, 46, 52, 53). Однако оценка остальным протоколам, как доказательствам по делу, судом не дана.

Указывая на то, что налоговым органом не установлено, велся ли табель работников, количество отработанных дней, привлекались ли работники к сверхурочным работам или нет, суд первой инстанции не принял во внимание и не оценил отраженные в акте проверки и в решении налогового органа выводы о том, что в 2003-2005 годах коллективный договор или положение о премировании в организации отсутствовали; работникам ООО СК "Полиформ Плюс" каких-либо выплат, которые предусмотрены Трудовым кодексом, в частности, премий, надбавок, доплат за работу в вечернее, ночное время и в праздничные дни, за внеплановые работы, не производилось и договорами не оговаривалось (л.д.6, 12). В 2005-2006 году производились выплаты работникам в виде: а) выходных пособий при увольнении, б) компенсационных выплат, связанных с увольнением работников (за исключением компенсации за неиспользованный отпуск); других выплат, предусмотренных пунктами 1-28 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, работникам предприятия не производилось (л.д.12).

Судом первой инстанции также указано на то, что трудовые договоры, заключенные с работниками ООО СК "Полиформ Плюс" налоговым органом исследованы не были, в материалы дела не представлены.

Между тем, в акте проверки налоговым органом отражено (л.д.11), что со слов свидетелей, размер заработной платы оговаривался с ними при поступлении на работу в устной форме и значительно отличался (в большую сторону) от заработной платы, указанной в заключенных с ними договорах; начисление заработной платы в бухгалтерском учете организации осуществлялось на основании размеров оплаты труда, установленных договорами.

Таким образом, налоговым органом был исследован и отражен в решении вопрос о соответствии размера оплаты труда, указанного в договоре, фактически получаемому.

Сами трудовые договоры в материалах дела имеются (л.д.75-83), приобщены к делу по ходатайству заявителя.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях, в том числе, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения налоговым органом информации от Территориального органа Федеральной службы статистики по Астраханской области о сложившемся уровне средней заработной платы в 2003-2005 годах в организациях с видом деятельности, соответствующем виду деятельности заявителя (приложение N 4 к Акту проверки), не дана оценка правомерности применения налоговым органом расчетного метода определения суммы налога с учетом наличия указанной информации.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о неправомерном доначислении налоговым органом налогоплательщику спорной суммы налога и необоснованном привлечении его к налоговой ответственности, следует признать противоречащими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что является основание для отмены решения суда с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо разрешить по существу ходатайство налогового органа об опросе свидетелей по делу, исследовать и дать оценку имеющимся в деле доказательствам, а также истребовать и оценить дополнительные доказательства по делу с целью установления правомерности применения налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции постановил:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 6 августа 2007 года по делу N А06-2525/2007 отменить, кассационную жалобу - удовлетворить.

Передать дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.