Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 апреля 2008 г. N А65-26015/2007-СА3-38 Невыполнение в установленный срок предписания федерального антимонопольного органа о совершении предусмотренных законодательством РФ действий образует состав административного правонарушения. Однако ни во время ведения производства по делу об административном правонарушении, ни в судебные инстанции общество не представило доказательств, свидетельствующих об исполнении предписания, поэтому правомерно привлечено к административной ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 3 апреля 2008 г. N А65-26015/2007-СА3-38
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" город Нижнекамск, и Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) город Москва,

на решение от 09.11.2007 Арбитражного суда Республики Татарстан, на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007, по делу N А65-26015/2007-СА3-38,

по заявлению открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" город Нижнекамск, к Федеральной антимонопольной службе России город Москва, о признании недействительным постановления от 05.09.2007 N 1-36/282-07 по делу об административном правонарушении,

установил:

Открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, город Москва (далее - ФАС России) о признании недействительным постановления от 05.09.2007 N 1-36/282-07 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2007 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2007 оставлено без изменения.

ОАО "Нижнекамскнефтехим", не согласившись с мотивировочной частью принятых судебных актов, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит вынесенные судебные акты изменить в мотивировочной части.

Федеральная антимонопольная служба России, не согласившись с принятыми судебными актами, обратилась в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов на них, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, оснований для их отмены не находит.

Как следует из материалов дела, комиссия ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (далее - комиссия ФАС России) решением от 27.02.2006 по делу N 105/53-06 признала ОАО "Нижнекамскнефтехим" нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Данное нарушение выразилось в использовании обществом различных принципов при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленпроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" для ЗАО "Каустик" и других потребителей.

На основании данного решения комиссия ФАС России 16.03.2006 вынесла в отношении общества предписание N ЦА/3525 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в срок до 01.05.2006.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" обжаловало решение и предписание ФАС России в Арбитражный суд города Москвы. Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2006 по делу N А40-26032/2006, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 08.02.2007 и постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 18.06.2007, решение и предписание были признаны законными.

Поскольку в установленный предписанием срок (с учетом его приостановления до вступления решения суда по делу об обжаловании предписания в законную силу) ОАО "Нижнекамснефтехим" не представило в ФАС России документы, подтверждающие исполнение возложенной на него обязанности, административный орган вынес постановление от 05.09.2007 по делу об административном правонарушении N 1-36/282-07 с наложением на общество штрафа в размере 100000 рублей.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о нарушении ФАС России процедуры производства по делу об административном правонарушении, выразившейся в составлении протокола в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Судебными инстанциями установлено и из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении от 27.08.2007 N 1-36/282-07 был составлен в присутствии представителя ОАО "Нижнекамскнефтехим" А.В. Жихарева.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица. При этом, согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 26 июля 2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2006 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Вместе с тем, согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно было извещено в установленном порядке о времени и месте составления протокола, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной им в постановлении Пленума от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, в том числе и составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Однако, административный орган, в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении руководителя ОАО "Нижнекамскнефтехим" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и видно из материалов дела, доверенность, выданная генеральным директором ОАО "Нижнекамскнефтехим" А.В. Жихареву, не содержит указание на представление интересов общества при рассмотрении конкретного административного дела.

Между тем, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2006 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, административный орган составил протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административного ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о правомерности применения годичного срока давности для привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

С данным выводом суда апелляционной инстанции нельзя согласиться, поскольку в соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства по истечении одного года.

В соответствии со статьей 23, пунктом 4 части 2 статьи 33, пунктом 5 части 1 статьи 49 Федерального закона от 27.06.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, контроля за экономической концентрации разрешает вопрос о выдаче предписаний и определяет их содержание. При этом содержание предписания определяется в зависимости от вида нарушения антимонопольного законодательства, выявленного антимонопольным органом и может предусматривать обязанность лица воздерживаться от совершения определенных действий (например, не допускать действий, которые являются препятствием для возникновения конкуренции или нарушают антимонопольное законодательство) или совершить определенные действия при возникновении определенных в предписании обстоятельств.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ

Кроме того, в предписании, выдаваемом при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, в случае, если заявленные в ходатайстве сделки, иные действия приведут к ограничению конкуренции, антимонопольный орган может указать на осуществление действий, направленных на обеспечение конкуренции: не допускать необоснованного отказа от заключения договоров на оказание услуг; не осуществлять действий, направленных на прекращение производства товаров без предварительного согласования с антимонопольным органом; заключать договоры купли-продажи, либо договоры на оказание услуг на условиях, не допускающих неравного положения с поставщиками и др.

В статье 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отдельные виды предписаний антимонопольного органа выделены в самостоятельные составы: неисполнение предписания о прекращении злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством действий, направленных на обеспечение конкуренции; неисполнение предписания о прекращении правил не дискриминационного доступа к товарам или выданного при осуществлении контроля экономической концентрации предписания о совершении предусмотренных антимонопольных законодательством действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Поэтому неисполнение предписаний антимонопольного органа, должно рассматриваться в качестве нарушения антимонопольного законодательства и срок давности привлечения к административной ответственности за такие правонарушения составляет один год.

Следовательно, срок давности для привлечения ОАО "Нижнекамскнефтехим" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливается с 08.02.2007 после вступления в законную силу постановления Девятого арбитражного апелляционного суда, которым оставлено без изменения решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2006 по делу N А40 -26032/06-149-179.

Таким образом, срок давности на момент вынесения постановления от 05.09.2007 о привлечении заявителя к административной ответственности не истек.

Также не правомерен вывод апелляционной инстанции о том, что дело об административном правонарушении в отношении общества возбуждено лицом, не наделенным соответствующими полномочиями, поскольку на основании части 4 и пункта 62 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и пункта 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают: начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и протокол об административном правонарушении подписаны заместителем начальника Управления контроля в химической промышленности и агропромышленном комплексе Вершининым С.Ю.

Данное Управление в соответствии с пунктом 1 положения об Управлении контроля в химической промышленности и агропромышленном комплексе, утвержденного приказом ФАС России от 29.06.2007 N 197, является самостоятельным структурным подразделением ФАС России, в связи с чем определение о возбуждении дела об административном правонарушении и протокол об административном правонарушении подписаны уполномоченным должностным лицом.

Поскольку ошибочные выводы суда апелляционной инстанции не привели к вынесению неправомерного судебного акта, оснований для его отмены не имеется.

Довод ОАО "Нижнекамскнефтехим" об отсутствии состава вменяемого правонарушения в связи с тем, что предписанием общество обязывалось перечислить в бюджет денежные средства, а в постановлении о назначении административного наказания речь идет об ответственности за непредставление в срок документов, обоснованно отклонен судебными инстанциями.

Невыполнение в установленный срок предписания федерального антимонопольного органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, ОАО "Нижнекамскнефтехим" было привлечено к административной ответственности по части 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за непредставление документов, подтверждающих исполнение предписания, а именно - перечисление денежных средств в бюджет.

Ни во время ведения ФАС России производства по делу об административном правонарушении, ни в судебные инстанции, ОАО "Нижнекамскнефтехим" не представило доказательств, свидетельствующих об исполнении предписания.

Данные обстоятельства в их совокупности подтверждают наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотрено частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суды обоснованно не приняли довод общества о том, что, поскольку пунктом 3 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрен судебный порядок изъятия (взыскания) дохода, полученного вследствие монополистической деятельности, то привлечение лица к административной ответственности за неисполнение предписания недопустимо.

Принудительное изъятие дохода является последствием нарушения антимонопольного законодательства, а неисполнение предписания влечет ответственность за нарушение порядка управления.

Следовательно, данные доводы общества правомерно не приняты судебными инстанциями.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов у кассационной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.11.2007 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007 по делу N А65-26015/2007-СА3-38 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.