Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 декабря 2008 г. N А55-1338/08 Кассационная жалоба ФНС РФ по делу о признании недействительным решения налогового органа оставлена без удовлетворения, поскольку налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов. Следовательно, в действиях истца отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена налоговым законодательством (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 11 декабря 2008 г. N А55-1338/08
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Самарской области, г. Сызрань Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23.06.2008 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2008 по делу N А55-1338/08,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монако", г. Пенза, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Самарской области о признании недействительным ее решения от 21.01.2008 N 9087, с участием заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Пензы,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Монако" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Самарской области о признании недействительным ее решения от 21.01.2008 N 9087 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.06.2008, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2008, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе налоговый орган просит состоявшиеся судебные акты отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, мотивируя это нарушением судами норм материального права.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ответчика, судебная коллегия не находит правовых оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, решением налогового органа от 21.01.2008 N 9087 по результатам акта обнаружения фактов налоговых правонарушений по состоянию на 19.10.2007, общество с ограниченной ответственностью "Монако" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленного для соответствующего объекта налогообложения в размере 1080000 рублей (за 2007 год ставка налога 7500 рублей х 48 игровых автоматов х трехкратность = 1080000 рублей).

Основанием для принятия оспариваемого Обществом ненормативного акта налогового органа явилось нарушение заявителем требований п. 2 ст. 366 НК РФ, а, именно, в помещении по адресу: г. Сызрань, ул. Советская 13, в котором размещался зал игровых автоматов обособленного подразделения ООО "Монако", находилось 48 игровых автоматов, из них 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 автомата в нерабочем состоянии, которые не были поставлены на учет в налоговом органе.

Ответственность по ст. 129.2 НК РФ влечет нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов.

В силу п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат и др. Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Информационном письме от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил, что под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Исходя из изложенного суды правильно указали, что при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу необходимо было проверить факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Судом установлено, что 14.08.2007 игровые автоматы, в том числе и игровые автоматы в количестве 48 штук, указанные в описи, сняты с учета в налоговом органе в связи с прекращением ООО "Монако" деятельности по данному месту нахождения и переданы на хранение.

Доводы заявителя подтверждаются следующими материалами дела: заявлением в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Самарской области о снятии с налогового учета 50 игровых автоматов; договорами аренды нежилого помещения с 01.06.2007 до 31.08.2007, с 01.10.2007 до 31.12.2007; договором на хранение товара от 01.09.2007 б/н с физическим лицом Гориной З.А., согласно которому общество передало на хранение игровые автоматы в количестве 95 штук (п. 1.1 Договора). Этот договор заключен на срок до 31.12.2008.

Согласно п.п. "г" п. 2.1 раздела 2 Договора Хранитель обязуется не использовать переданный на хранение товар и не предоставлять возможность, пользоваться им третьим лицам. Указанное условие договора соответствует требованиям статьи 892 ГК РФ, в силу которой хранитель не вправе без согласия поклажедателя пользоваться переданной на хранение вещью, а равно предоставлять возможность пользования ею третьим лицам, за исключением случая, когда пользование хранимой вещью необходимо для обеспечения ее сохранности и не противоречит договору хранения. Договор в установленном законом порядке не признан недействительным.

Факт нахождения игровых автоматов в нерабочем состоянии и то обстоятельство, что они длительное время не используются, подтверждены и свидетелем Овчаренко Н.А., работающей в ООО "Вин-маркет" барменом.

Протокол осмотра помещения от 19.10.2007, в котором указано, что в игровом зале "Авилон", расположенного по адресу г. Сызрань, ул. Советская, д. 13, находилось 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 нерабочих автомата, но не содержит сведений о том, были ли открыты для игр осмотренные игровые залы, находились ли в залах посетители, были ли подключены игровые автоматы к сети, проверена ли осматривающими подготовленность игровых автоматов к использованию их в игре, - не может служить в качестве доказательства, подтверждающего осуществление Обществом деятельности по ведению игорного бизнеса, поскольку он не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации - положениям статей 82, 92 Кодекса, поскольку в осмотре не были привлечены понятые: заявитель не был извещен о проведении осмотра, не были отобраны объяснения у операторов или иных работников по факту использования объектов игорного бизнеса.

Таким образом, суд правильно пришел к выводу о том, что поскольку налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов (применительно к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенному выше), то в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах коллегия судебные акты находит законными и обоснованными.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции постановил:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23.06.2008 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2008 по делу N А55-1338/08 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.