Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 января 2009 г. N А12-16106/07-С40 Кассационная жалоба по делу о взыскании задолженности удовлетворена в части, поскольку абонент является некоммерческой организацией и создан гражданами для упорядочения управления общим имуществом членов кооператива. Оплата услуг, предоставляемых по договору, осуществляется членами абонента. При этом абонент вправе применить к своим членам имущественную ответственность в виде ставки рефинансирования. Иные источники для уплаты штрафов у абонента отсутствуют. Предъявленный ко взысканию размер пени является явно несоразмерным последствия нарушения обязательства по оплате потребленной энергии абонентом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 12 января 2009 г. N А12-16106/07-С40
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба", город Волгоград,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 по делу N А12-16106/07-С40,

по иску закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба", город Волгоград, к жилищно-строительному кооперативу "Автомобилист-2", город Волгоград, о взыскании 949380 рублей 97 копеек задолженности и 310944 рублей 54 копеек пени,

установил:

Закрытое акционерное общество "Региональная энергетическая служба", город Волгоград (далее по тексту - Предприятие), обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к жилищно-строительному кооперативу "Автомобилист-2", город Волгоград (далее по тексту - Абонент), о взыскании 1327417 рублей 91 копейки задолженности по оплате тепловой энергии и 439374 рублей 63 копеек пени.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением Абонентом договорных обязательств по оплате полученной от Предприятия тепловой энергии потребленной в период февраль-август 2007 года по договору энергоснабжения N 00159 от 01.10.2006, количество потребленной тепловой энергии определено расчетным путем в связи с отсутствием у Абонента приборов учета.

Абонент в отзыве на исковое заявление указал следующее: в связи с не подписанием Предприятием дополнительного соглашения договор нельзя считать заключенным, в июле и августе было ограничено горячее водоснабжение, расчет объема отпуска тепловой энергии Предприятием Абоненту не представлен, объем потребленное энергии не соответствует приложению N 1 к договору, Предприятием не в полном объеме учтена произведенная Абонентом оплата.

До вынесения решения по делу Предприятием изменен размер исковых требований в части основного долга - 949380 рублей 97 копеек, в части пени - 310944 рублей 54 копеек (с 10.03.2007 по 118.01.2008).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.01.2008 исковые требования удовлетворены частично, с Абонента в пользу Предприятия взыскано 949380 рублей 97 копеек задолженности, 310944 рублей 54 копеек пени, в части взыскания 378036 рублей 94 копеек долга и 128430 рублей 09 копеек пени прекращено.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: в части прекращения производства по делу - отказом Предприятия от иска; в части удовлетворения требований - доказанностью материалами дела наличия задолженности, действием договора энергоснабжения 2006 года.

При рассмотрении дела апелляционным судом определением от 20.05.2008 производство по делу приостановлено в связи с назначением теплотехнической экспертизы на предмет определения потребленной Абонентом тепловой энергии.

Определением от 25.07.2008 производство по делу возобновлено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 решение суда первой инстанции от 18.01.2008 изменено. С Абонента в пользу Предприятия взыскано 622802 рубля 24 копейки задолженности, 80120 рублей пени, в остальной части иска отказано.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал следующее: количество потребленной Абонентом тепловой энергии установлено экспертизой, предъявленная ко взысканию Предприятием сумма превышает размер стоимости фактически потребленной Абонентом тепловой энергии, оплата потребленной энергии Абонентом произведена частично, пени подлежат снижению в связи с явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Не согласившись с доводами суда апелляционной инстанции, Предприятие обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Предприятие ссылается на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела. Апелляционным судом не учтено следующее: количество тепловой энергии согласовано сторонами в приложении к договору, при отсутствии приборов учета определение объема потребленной энергии происходит исходя из договорных величин, оплата в установленный договором срок Абонентом не производилась, экспертом и апелляционным судом применена ненадлежащая методика, экспертом неправомерно производился самостоятельный сбор данных, экспертное заключение не подписано экспертом, экспертное заключение является недопустимым доказательством, экспертиза назначена апелляционным судом в нарушение процессуального законодательства.

Абонент в отзыве на кассационную жалобу просил оставить судебный акт без изменения, поскольку объем потребленной энергии установлен экспертизой, экспертом применена правильная методика, договорные объемы являются ориентировочными.

В силу положений статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствии не явившихся в судебное заседание представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Проверив законность обжалованного судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы Предприятия, отзыва Абонента на кассационную жалобу, судебная коллегия кассационной инстанции находит поданную по делу кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Материалами дела установлено следующее.

01.10.2006 между Предприятием и Абонентом заключен договор энергоснабжения N 00159 энергоснабжения тепловой энергией, в соответствии с условиями которого, Предприятие обязуется подавать Абоненту через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии (Приложение N 1) в соответствии с графиком ее подачи в течение срока действия настоящего договора, а Абонент обязуется полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке, определенном условиями договора.

Согласно пункту 1.2 договора Предприятие оказывает Абоненту услуги по отоплению и горячему водоснабжению.

В Приложении N 1 к договору энергоснабжения сторонами согласованы помесячные объемы отпуска тепловой энергии на отопление, ГВС (горячее водоснабжение) и холодное водоснабжение для ГВС.

Услуги Предприятием Абоненту оказываются для обеспечения тепловой энергией и горячей водой жилых домов.

Изменяя решение суда первой инстанции, и частично отказывая в удовлетворении иска, апелляционный суд принял в качестве надлежащего доказательства лишь заключение экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Данные выводы апелляционного суда нельзя признать правомерными, поскольку заключение эксперта является одним из доказательств по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Кроме того, положенное в основание судебного акта заключение экспертизы не может являться надлежащим доказательством по делу в силу нижеследующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пунктом 3 данной нормы процессуального права установлено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Абонентом ходатайство о проведении экспертизы не заявлялось. Доказательства невозможности заявления данного ходатайства в суде первой инстанции Абонентом не представлены.

Согласно положениям статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Кроме того, заключение эксперта не может являться надлежащим доказательством по делу в силу нижеследующего.

Экспертное исследование проводилось с применение экспертом "Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения" МДК 4-05.2004, утвержденной заместителем председателя Госстроя России 12.08.2003.

Применение данной методики при определении фактического объема потребленной энергии не может быть признано правомерным. Согласно введению данной методики, она разработана для использования при прогнозировании и планировании потребности в топливе, электрической энергии и воде теплоснабжающими организациями жилищно-коммунального комплекса, органами управления жилищно-коммунальным хозяйством, используется для обоснования потребности теплоснабжающих организаций в финансовых средствах при рассмотрении тарифов (цен) на тепловую энергию, ее передачу и распределение.

В соответствии с пунктом 1.2 данной методики, настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии.

Кроме того, в соответствии с подпунктом б пункта 4.3 заключенного между сторонами договора, при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом, согласно "Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105.

При данных обстоятельствах заключение эксперта, основанное на применении "Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения" МДК 4-05.2004, утвержденной заместителем председателя Госстроя России 12.08.2003, не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим объем фактически потребленной Абонентом энергии.

Как указано выше, объем тепловой энергии на 2007 год, в том числе в спорный период, согласован сторонами в Приложении N 1 к договору.

В соответствии с положениями статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 4.1 договора установлено, что учет и расчет потребления тепловой энергии производится в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго России от 12.09.1995 N ВК-4936.

В силу положений пункта 1.4 данных правил, взаимные обязательства энергоснабжающей организации и потребителя по расчетам за тепловую энергию и теплоноситель, а также по соблюдению режимов отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя определяются "Договором на отпуск и потребление тепловой энергии".

Согласно пункту 4.2 договора расчеты за полученную тепловую энергию осуществляются на основании показаний приборов учета.

Материалами дела подтверждено, что объекты Абонента в спорный период не были оборудованы приборами учета потребления тепловой энергии.

При отсутствии приборов учета определение количества потребленной энергии осуществляется, как установлено пунктом 4.3 договора, расчетным путем.

Требования Предприятия, с учетом уменьшения суммы иска, основаны на определении количества потребленной Абонентом тепловой энергии расчетным путем, как это предусмотрено пунктом 4.3 договора.

Пунктом 3.2.2 договора Абоненту предоставлено право корректировать объемы потребления. Доказательства обращения Абонента к Предприятию с корректировкой объемов потребления Абонентом не представлены.

Выводы апелляционного суда о том, что согласно пункту 1.2 договора Предприятие обязано было производить пересчет количества поставляемой тепловой энергии по фактическим температурам наружного воздуха, противоречат материалам дела. Данные положения в пункте 1.2 договора отсутствуют. Предусмотрена корректировка Предприятием объемов поставляемой тепловой энергии в случае изменения продолжительности отопительного сезона, начало и окончание которого определяется распоряжением администрации Волгограда.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, наличие между сторонами договорных обязательств, обязанность соблюдения которых установлена законом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования Предприятия в заявленной Предприятием сумме в части взыскания основного долга. Апелляционным судом допущено неправильное применение норм процессуального и материального права и фактически переоценены выводы суда первой инстанции, в связи с чем, обжалованный судебный акт подлежит отмене, а решение суда первой инстанции в части основного долга - оставлению без изменения.

Судом первой инстанции так же удовлетворены в заявленном размере требования Предприятия о взыскании пени по договору.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороны вправе предусмотреть в договоре имущественную ответственность в виде неустойки (пеней, штрафа).

Пунктом 7.8 договора предусмотрена уплата Абонентом пени за просрочку оплаты услуг по теплоснабжению в размере 0,1% за каждый день просрочки.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает возможным уменьшить размер подлежащих взысканию санкций в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку Абонент является некоммерческой организацией и создан гражданами для упорядочения управления общим имуществом членов кооператива. Оплата услуг, предоставляемых по договору, осуществляется членами Абонента Абоненту. При этом Абонент вправе применить к своим членам имущественную ответственность в виде 1/300 ставки рефинансирования, что предусмотрено Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Иные источники для уплаты штрафов у Абонента отсутствуют. Предъявленный ко взысканию размер пени является явно несоразмерным последствия нарушения обязательства по оплате потребленной энергии Абонентом.

При указанных выше обстоятельствах судебная коллегия считает возможным снизить размер подлежащих взысканию пени до 100000 рублей.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания пени по договору подлежит изменению с уменьшением размера взыскиваемых пени до 100000 рублей.

Расходы по государственной пошлине по кассационной жалобе судебная коллегия в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на Абонента.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 286, 287, 288, 289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 по делу N А12-16106/07-С40 отменить.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18.01.2008 по тому же делу изменить, снизив размер подлежащих взысканию пени до 100000 рублей.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Взыскать с жилищно-строительного кооператива "Автомобилист-2", город Волгоград, в пользу закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба", город Волгоград, 1000 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по кассационной жалобе.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.