Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 февраля 2009 г. N А55-5702/2008 Налогоплательщиком при исчислении и уплате НДС и налога на прибыль соблюдены все нормы действующего налогового законодательства. Основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности у налогового органа отсутствовали. Кроме того, налоговым органом не соблюден порядок производства по делу о налоговом правонарушении, что является основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 3 февраля 2009 г. N А55-5702/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Самарской области, г. Тольятти,

на решение от 15.08.2008 Арбитражного суда Самарской области и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу N А55-5702/2008,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Жигулевские стройматериалы", г. Жигулевск о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по Самарской области от 28.01.2008 N 351,

установил:

Закрытое акционерное общество "Жигулевские стройматериалы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по Самарской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 28.01.2008 N 351 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15.08.2008 заявление общества удовлетворено.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 15 по Самарской области просит принятые по делу судебные акты отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции 29.01.2009 объявлен перерыв до 09.30 часов 03.02.2009.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, оснований для ее удовлетворения не усматривает.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт от 23.11.2007 N 351 и принято решения от 28.01.2008 N 351 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 1408313,6 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 1167584 рублей штрафа за неуплату налога на прибыль, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 923,34 рублей за неполную уплату единого социального налога, по части 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за не удержание и не перечисление как налоговым агентом налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 2539 рублей; начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1003459,19 рублей, пени в сумме 100039,37 рублей по налогу на прибыль, пени в сумме 101,74 рублей по единому социальному налогу, пени в сумме 3675,32 рублей по налогу на доходы физических лиц; а также предложено уплатить 7045723 рублей недоимки по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль организаций в сумме 14047728 рублей, 9233,4 рублей по единому социальному налогу, 10772,3 рублей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, 12695 рублей по налогу на доходы физических лиц.

Основанием для вышеуказанных выводов проверяющих послужили следующие обстоятельства.

По налогу на прибыль. Инспекцией исключены из состава расходов затраты по аренде квартиры для директора ЗАО "ЖСМ" - сумма налога 18466 руб., списание подотчетным лицом без оправдательных документов (в наличии были только ксерокопии) суммы 20703,5 руб. - сумма налога на прибыль 4969 рублей;

- исключены из состава затрат расходы по ремонту цеха обжига. Налоговым органом сделан вывод, что демонтаж плит перекрытия, монтаж металлоконструкций, монтаж кровельного покрытия не относится к работам по ремонту, а является реконструкцией, которая увеличивает первоначальную стоимость объекта. В связи с этим, данная стоимость, по мнению проверяющих должна была включаться в состав расходов в виде амортизации в течение срока эксплуатации объекта. Сумма доначисленного налога 1895200 рублей;

исключены из состава расходов суммы, уплаченные подрядной организации за ремонт помещения поликлиники. Как следует из оспариваемого решения, учет затрат по таким объектам осуществляется на балансовом счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства". Однако, заявитель отнес эти затраты на 26 счет. Занижен налог на прибыль в сумме 432986 рублей;

исключены из состава расходов затраты по ремонту башни "Бельведер" дома N 3 по ул. Пушкина г. Жигулевск. По мнению инспекции указанный объект недвижимости не стоит на балансе предприятия. В результате, доначислен налог на прибыль в сумме 388791 руб.;

исключена амортизация по объекту "пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера", в связи с отсутствием государственной регистрации объекта, занижение налога на прибыль составило 13777 рублей.

налоговым органом также сделан вывод о получении заявителем внереализационного дохода в сумме 45063339,88 рублей в связи с неистребованием заказчиком остатков давальческого сырья после окончания действия договора на его переработку. Доначислен налог на прибыль в сумме 10815202 рублей.

По налогу на добавленную стоимость сделаны выводы о неправомерном отнесении к вычетам:

по ремонту башни "Бельведер" общежития завода, по мнению проверяющих неправомерно заявлен вычет в сумме 291593 рублей;

вычеты с полученных сумм авансовых платежей, отраженные в декларациях за июль и ноябрь 2006 года превышали сумму, показанную как реализация за те же периоды. Налоговым органом сделан вывод о неправомерном отнесении к вычетам 6686972 рублей.

Обществу также доначислен единый социальный налог и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Основанием к этому послужило не отражение в качестве дохода Кузнецовой Г.П. средств полученных ей в качестве арендной платы за квартиру. Эти же суммы проверяющими предложено считать доходом Пономарева Л.И., для которого предприятием квартира была арендована. Кроме того, средства полученные работниками под отчет и списанные без оправдательных документов (по ксерокопиям) также, по мнению налогового органа следовало включить в налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

На эти же обстоятельства налоговый орган ссылается и кассационной жалобе. Между тем эти доводы были полно и всесторонне исследованы судами и им дана надлежащая правовая оценка.

Удовлетворяя заявление общества о признании решения инспекции недействительным, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

По налогу на прибыль:

По вопросу доначисления налога на прибыль в размере 1895200 рублей, в части неправомерного отнесения на расходы затрат по капитальным вложениям (п. 4 оспариваемого решения, стр. 9-11, ремонт перекрытий и крыши в цехах обжига и помола).

В соответствии с пунктом 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно пункту 69 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 20.07.2000 N 33н, одним из способов восстановления основных средств является ремонт (текущий, средний, капитальный).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Приказ Минфина РФ от 20 июля 1998 г. N 33н

Согласно пункту 71 Методических рекомендаций к текущему и среднему ремонту объектов основных средств относятся работы по систематическому и своевременному предохранению их от преждевременного износа и поддержанию в рабочем состоянии. При капитальном ремонте зданий и сооружений производится смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной замены основных конструкций, срок службы которых в данном объекте является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий, трубы подземных сетей, опоры мостов и т.п.) (п. 72).

Судами установлено, что налоговый орган необоснованно переквалифицировал расходы на капитальный ремонт в расходы по реконструкции и модернизации, сославшись на пункт 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации к работам по модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта, амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанные с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Как видно из материалов дела, ОАО "Жигулевские стройматериалы" заключило с ООО "Вильма" договоры подряда N 15/05-246 от 24.10.2005 г., N 15/05-49 от 14.05.2005 г., N 15/06-99 от 18.05.2006 г., N 15/06-106 от 26.05.2006 г., N 15/06-104 от 22.05.2006 г., N 15/06-246 от 21.11.2006 г., согласно которым ООО "Вильма" выступало в роли подрядчика, обязуясь выполнить работы по демонтажу плит над цехом обжига, по ремонту здания в цехе "Помол", по демонтажу аварийных плит покрытия цеха "Помол" - объединенного склада, по демонтажу плит покрытия цеха помола сырья, по демонтажу плит покрытия над цехом "Обжиг" (т. 2, л.д. 97-121).

Как указывает заявитель, необходимость проведения ремонтных работ в цехах обусловлена их значительным износом, восстановлением утраченных характеристик основных средств как амортизируемого имущества, в связи с чем, расходы на ремонтно-строительные работы правомерно были включены обществом в состав себестоимости и уменьшили налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствии со ст. 260 НК РФ.

Подрядчиком работы в части капитального ремонта вышеперечисленных объектов выполнены и приняты Заказчиком по актам о приемке выполненных работ. Характер работ, произведенных ООО "Вильма", указанных в договоре, не свидетельствует об изменении служебного или технологического назначения ремонтируемых основных средств, так как в данном случае производственное назначение здания, а также технико-экономические и иные показатели зданий не изменились. При этом, для проведения работ по реконструкции и модернизации обязательно наличие проекта, который отсутствует.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Налоговый орган не представил доказательств, что произведенные работы привели к увеличению производственных мощностей, улучшения качества или изменения номенклатуры выпускаемой продукции, изменению сущности объектов, а также что фактически имело место осуществление реконструкции или модернизации.

Расходы на капитальный ремонт были направлены для поддержания основных средств в рабочем состоянии для получения налогооблагаемой выручки.

Следовательно, общество правомерно отнесло затраты по ремонту основных средств на расходы, при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Согласно пункту 5 решения инспекцией доначислен налог на прибыль в размере 432986 рублей, со ссылкой на неправомерность отнесения затрат по ремонту помещения поликлиники, поскольку учет затрат должен был осуществляться на балансовом счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства". Однако, заявитель отнес эти затраты на 26 счет.

Как правильно указали суды налогооблагаемая база по налогу на прибыль определяется не по данным бухгалтерского учета, а по данным аналитических регистров налогового учета, согласно статье 314 Налогового кодекса Российской Федерации.

В оспариваемом решении, налоговый орган при доначислении суммы в размере 432986 рублей, не сослался ни на один документ, доказывающий неправильное отражение на счетах налогового учета спорных затрат. Таким образом, налоговый орган не доказал, что неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета затрат по ремонту помещения поликлиники, привело к занижению налога на прибыль.

Инспекцией доначислен налог на прибыль в размере 1619964 рублей, в связи непринятием расходов по ремонту фасада и башни Бельведера по ул. Пушкина, 3 и налог на добавленную стоимость в размере 291593 рублей по мотивам, что данное помещение обществу не принадлежит.

Как установлено судами по договору подряда от 20.04.2006 N 15/06-75 ЗАО "ТСМП-239" выполнило комплекс работ по ремонту здания общежития ЗАО "ЖСМ" по ул. Пушкина, 3. Соголасно п. 21.2.6 акта проверки N 351 от 23.11.2007 г. (т. 2, л.д. 56), ЗАО "Жигулевские стройматериалы" передало в собственность ПО "ЖКХ" г. Жигулевска, часть жилого дома N 3 по ул. Пушкина, подъезд N 1, 2, 3, (комнаты 1-16), а также встроенные помещения, где расположены магазин "Природа", кафе "Ласточка", подвал всего дома.

На балансе ЗАО "ЖСМ" в этом доме остался подъезд N 4 (комнаты 17-74) со всеми помещениями в нем. Факт принятия дома N 3 по ул. Пушкина на учет подтверждается инвентарной карточкой N 12/110 и оборотной ведомостью по ТМЦ за период 01.10.2007 г. по 31.10.2007 г. В связи с износом здания общежития дома N 3 по ул. Пушкина, сохранения здания в исправном состоянии, Общество было вынуждено произвести капитальный ремонт кровли, башни "Бельведер", усиление балконов, ремонт фасада здания. Такого объекта как башни "Бельведер" не существует, т.к. башня является неотделимой частью здания общежития, в которой располагаются комнаты с N 72, 73, 74, предназначенные для проживания, следовательно, ссылка налогового органа на статью 256 Налогового кодекса Российской Федерации несостоятельна. Под основным средством в целях налога на прибыль понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Согласно пункту 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Довод налогового органа, о том, что ремонтируемое имущество не принадлежит заявителю, правомерно был отклонен судами, поскольку не подтверждается материалами дела. Как видно из материалов дела, обществом представлены копии технического паспорта (т. 10, л.д. 106-126), из которого следует, что ему принадлежит часть здания по адресу: г. Жигулевск, ул. Пушкина, д. 3, в том числе его "круглая" часть, поименованная в оспариваемом решении, как башня "Бельведер" (план фасада здания т. 2, л.д. 95).

Таким образом, общество правомерно отразило затраты по капитальному ремонту здания общежития дома N 3 по ул. Пушкина на счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" и правомерно отнесло на расходы затраты по капитальному ремонту основных средств.

Кроме того, сумма расходов по ремонту (1619964 рублей) в результате технической ошибки дважды учтена проверяющими при вынесении оспариваемого решения. В таблице 5 решения (т. 1, л.д. 53) содержится расшифровка суммы 10835970 рубле, в эту суммы входят и затраты по ремонту общежития. Далее эта цифра перенесена в таблицу 6 решения (т. 1, л.д. 54), в которой содержится расчет общей суммы налога к уплате. При этом, помимо общей суммы 10835970 руб. там же повторно указана сумма 1619964 рублей, на что заявителем справедливо обращено внимание, как на двойное налогообложение, в своих письменных пояснениях (т. 10, л.д. 93-104).

По эпизоду с ремонтом здания общежития (башни "Бельведер") налоговым органом кроме прибыли, доначислен также и налог на добавленную стоимость. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счет-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Суммы затрат по капитальному ремонту здания общежития N 3, по ул. Пушкина учтены Обществом в составе производственных расходов на основании выставленных ЗАО "ТСМП-239" счетов-фактур N 115 от 31.05.2006 г., N 118 от 31.05.2006 г., N 142 от 30.06.2006 г., N 165 от 30.06.2006 г., N 209 от 31.07.2006 г., N 213 от 31.07.2006 г. за фактически выполненные работы.

Поскольку претензий у налогового органа к документам не имелось, оплата стоимости выполненных работ произведена, общество правомерно предъявило к возмещению из бюджета сумму налога в размере 291593 рублей.

Инспекцией обществу доначислен налог на прибыль в размере 57403,68 руб., ввиду неправомерного отнесения обществом на расходы амортизации по незарегистрированному объекту основного средства "Пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера".

Между тем исходя из пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Объект основных средств "Пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера" введен в эксплуатацию 31.12.2005 г., начисление амортизации на данный объект производилось с 01.01.2006 г.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.09.2007 N 829/07 указал, что пункт 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Из содержания названных правовых норм следует, что начисление амортизации связано не с подачей документов на государственную регистрацию прав на объект и документальным подтверждением данного факта, а с моментом введения объекта в эксплуатацию.

По налогу на добавленную стоимость:

Согласно пункту 3 решения налоговый орган произвел доначисление налога на добавленную стоимость в размере 6686972 рублей, на основании сравнения строк налоговой декларации за июль и ноябрь 2006 г.

Согласно пункту 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с оплаты, частичной оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету.

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пунктом 8 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду п.8 ст.171 НК РФ

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пп. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Как установлено судами общество все денежные средства расценивала как авансовые, вне зависимости от гражданско-правовой квалификации и со всех платежей исчисляло налог на добавленную стоимость. В связи с этим, все суммы поступившие в отчетном периоде оплаты учитывались и в книге покупок и в книге продаж. Поэтому, налогоплательщик одну и ту же сумму принял и к начислению и к вычету.

Следовательно, вывод судов о том, что примененные заявителем налоговые вычеты, в соответствии с пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не уменьшили подлежащую налогообложению налоговую базу и не привели к необоснованному заявлению к вычету суммы налога на добавленную стоимость, является правильным.

Инспекция в своем решении указывает на разницу в данных отраженных в стр. 120 и 250 декларации за июль, из чего делает вывод, что общество неправомерно заявило налоговый вычет в размере 5158692 рублей.

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" заключены договора N ЕГ/635п-05 от 01.05.2005 г., N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г., с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" заключен договор N ЕЦТ-372п-06 от 01.01.2006 г. (т. 3, л.д. 113-151; т. 4, л.д. 1-30).

По данным договорам по состоянию на 01.07.2006 г. у общества образовалось сальдо по авансам в размере 120757179,38 рублей. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик исчисляет налог на добавленную стоимость.

На сумму поступивших авансов общество выписывало авансовые счета-фактуры, в которых налог на добавленную стоимость был выделен отдельной строкой.

Сумму полученного аванса и сумму исчисленного налога общество отразило в налоговых декларациях за июнь 2006 г., оплата налога на добавленную стоимость в бюджет с поступивших авансов, подтверждается платежным поручениям N 1210 от 20.07.2006.

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 19158743,10 руб. ранее исчисленная обществом с поступивших авансовых платежей не возмещалась из бюджета.

По состоянию на 01.07.2006 сальдо по отгруженной продукции составляет 92972769,78 руб.

В июле 2006 г. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по договорам перечислило авансов ЗАО "ЖСМ" в размере 155556088,37 руб., а по договору с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" поступило авансов в размере 87887405,09 рублей. Поступление данных авансов подтверждается платежными поручениями.

Итого, перечислено обществу оплаты в счет предстоящих поставок (отгрузке) товара на конец июля в размере 241089878,78 рублей.

Во исполнение требований подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), общество исчислило налог на добавленную стоимость в размере 36776422,25 рублей, что подтверждается книгой продаж (авансы) за июль 2006 г. (т. 6, л.д. 82-90).

ЗАО "Жигулевские стройматериалы" реализовало (отгрузило) товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" в июле 2006 г. на общую сумму 214492954,82 рублей (НДС 32719263,94 руб.). Отгрузка произведена в счет погашения прошлых авансовых платежей контрагента. Поэтому сумма полученной оплаты меньше суммы отгрузки.

Отгрузка по ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за июль 2006 г. составила 160496800,28 рублей, а сумма полученных авансов в размере 274094230,69 рублей = (118538142,32 + 155556088,37 руб.), то возмещение с авансов составило 159073690,80 рублей.

Отгрузка по ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за июнь и июль составила 107334523,68 рублей = (75370518,50 руб. + 31964005,18 руб.), а авансов поступило на сумму 87887405,09 рублей, что дало ЗАО "ЖСМ" право на возмещение с авансов в размере - 87887405,09 рублей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте статьи 72 Налогового кодекса Российской Федерации производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду п.8 ст.171 НК РФ

Следовательно, после отгрузки товаров (работ, услуг) начисленная на всю стоимость отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг) суммы НДС подлежат возмещению.

Инспекция в решении указывает на разницу в данных отраженных в стр. 120 и 250 декларации за ноябрь, из чего налоговый орган делает вывод, что общество неправомерно заявило налоговый вычет в размере 1528280 рублей

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" заключены договора N ЕГ/635п-05 от 01.05.2005 г., N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г., с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" заключен договор N ЕЦТ-372п-06 от 01.01.2006 г.

По данным договорам по состоянию на 01.11.2006 г. у Общества образовалось сальдо по авансам в размере 84536140,91 рублей Поступление денежных средств по договорам в размере 84536140,91 рублей, подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик исчисляет налог на добавленную стоимость.

На сумму поступивших авансов Общество выписало авансовые счет-фактуры, в которых налог на добавленную стоимость был выделен отдельной строкой.

Сумму полученного аванса и сумму исчисленного НДС Общество отразило в налоговых декларациях за октябрь 2006 г., оплата налога на добавленную стоимость в бюджет с поступивших авансов, подтверждается платежным поручениям N 2094 от 21.11.2006 г.

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 13629721,48 рублей ранее исчисленная обществом не возмещалась из бюджета.

По состоянию на 01.11.2006 г. сальдо по отгруженной продукции составляет 39328554,69 руб.

В ноябре 2006 г. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по договорам перечислило авансов ЗАО "ЖСМ" в размере 154335907,28 руб., а по договору с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" поступило авансов в размере 45000000 руб. Поступление данных авансов подтверждается платежными поручениями.

Итого, перечислено Обществу оплаты в счет предстоящих поставок (отгрузке) товара на конец ноября в размере 200450427,60 рублей.

Во исполнение требований подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), Общество исчислило налог на добавленную стоимость в размере 30577183,85 рублей, что подтверждается книгой продаж (авансы) за ноябрь 2006 г.

ЗАО "Жигулевские стройматериалы" реализовало (отгрузило) товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" в ноябре 2006 г. на общую сумму 162776070,53 рублей (НДС 24830248,09 руб.). Отгрузка произведена в счет погашения прошлых авансовых платежей контрагента. Поэтому сумма полученной оплаты меньше суммы отгрузки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду п.8 ст.171 НК РФ

Отгрузка по ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за ноябрь 2006 г. составила 134556279,80 рублей, а сумма полученных авансов в размере 236295556,32 рублей = (81959649,04 + 154335907,28 руб.), то возмещение с авансов составило - 130069735,91 рублей.

Отгрузка по ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" за октябрь и ноябрь 2006 г. составила 41277899,51 рублей = (19920458,48 руб. + 21357441,03 руб.), а авансов поступило на сумму 45000000 рублей, что дало ЗАО "ЖСМ" право на возмещение с авансов в размере 41276330,11 рублей.

Следовательно, после отгрузки товаров (работ, услуг) начисленная на всю стоимость отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг) суммы НДС подлежат возмещению.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом соблюдены все требования законодательства о налогах и сборах для реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Факт предварительной оплаты товара не оспаривается налоговым органом.

Факт исчисления компанией НДС с указанных сумм также подтвержден документально: книга продаж (авансы) за июнь, июль, октябрь, ноябрь 2006 г., налоговыми декларациями за данные периоды, платежными поручениями об уплате НДС N 1461 от 22.08.2006 г., N 2293 от 21.12.2006 г.

Факт отгрузки товара подтвержден (книга продаж за период 01.07.06 по 31.07.06, за 01.11.06 по 30.11.06) и не оспаривается инспекцией, как следует из оспариваемого решения. Также налоговый орган не оспаривает размер реализации, исчисленный заявителем в июле, ноябре 2006 г.

Налоговый орган в оспариваемом решении, не ссылается ни на один документ (первичный), который подтверждал бы ее вывод И. Более того, данный вывод не согласуется с позицией, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, суд указал, действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговым органом таких доказательств не представлено.

Следовательно, данные, содержащиеся в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль, ноябрь 2006 г., в силу презумпции добросовестности налогоплательщика, являются достоверными, поэтому налоговая декларация не может являться надлежащим доказательством налогового органа о необоснованности применения обществом налогового вычета по налогу на добавленную стоимость

Положения подпункта 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации касаются исключительно налоговых вычетов, применяемых покупателями по приобретенным ими товарам (работам, услугам).

Как видно из материалов дела, налоговый орган в на стр. 58 оспариваемого решения указал, что в счетах-фактурах отсутствуют ссылки на платежные поручения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Таким образом, требования, установленные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации относятся только к счетам-фактурам, выставленным поставщиками.

После реализации товара, в счет оплаты которых поступили суммы предварительной оплаты, общество выставило счета-фактуры с указанием всех обязательных реквизитов согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, выставленные в июле, ноябре 2006 г. на реализацию товара, в графе "к платежно-расчетному документу", содержат ссылку на платежные документы, подтверждающие поступление авансов в июне, октябре 2006 г. Тем самым, доказывая, что авансовые платежи, поступившие в июне, октябре 2006 г. являются платежами в счет оплаты товаров, отгруженных в июле, ноябре 2006 г. К указанным счет-фактурам претензии со стороны налогового органа отсутствуют.

Следовательно, поскольку ОАО "Жигулевские стройматериалы" сформировывало источник возмещения из бюджета НДС с авансовых платежей, предъявляла эти суммы к возмещению по мере отгрузке товаров ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", как того требует пункт 8 статьи 171, пункт 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисление ответчиком суммы НДС по авансовым платежам, является неправомерным.

Указанные обстоятельства уже являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде. Решением по делу А55-556/2007-3 от 25 января 2008 года, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции удовлетворены требования ЗАО "Жигулевские стройматериалы" к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области о признании недействительным решения N 820 от 09.01.2007 г. Налоговым органом, в указанном решении, в числе прочего, был доначислен НДС по декларации за сентябрь 2006 года, по тем же самым основаниям (авансовые платежи).

Внереализационный доход.

По вопросу неправомерного доначисления Обществу налога на прибыль в размере 10815202 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу, что остатки неиспользованного сырья по окончанию срока действия договора, не возвращенные заказчику, расцениваются как безвозмездная передача сырья в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ.

Указанные доводы не обоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" был заключен договор на оказание услуг по переработке N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г. (т. 3, л.д. 125-130). По данному договору Общество (Исполнитель) обязуется принять от ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (Заказчик), принадлежащее последнему сырье и сырьевые добавки, оказать услуги по его переработке, изготовив цемент, включая его тарирование и упаковку, и иную продукцию и передать ее Заказчику.

Согласно п. 1.2 вышеуказанного договора ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обязуется обеспечить Общество сырьем и сырьевыми добавками.

В п. 2.6 договора указано, что собственником сырья, сырьевых добавок и продукции его переработки, а также отходов сырья, возникших в ходе выполнения работ, является ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

При передаче сырья и сырьевых добавок (материалы) ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оформлялись накладные на передачу материалов на сторону, унифицированная форма которой (М-15) утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а. Во всех накладных указано, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях по договору N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г. В момент оприходования материалов на склад оформлялись природные ордера по форме N М-4.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учете материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н, полученное сырье и сырьевые добавки от ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", учитывались обществом на забалансовом счете 003 "Материалы, принятые в переработку", что подтверждается оборотными ведомостями по данному счету и не оспаривается налоговым органом.

Договор N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 не содержит условия возврата остатков сырья. Налоговый орган в оспариваемом решении не указывает, на основании какой нормы Налогового кодекса РФ ЗАО "ЖСМ" должно по окончанию срока действия договора возвращать остатки сырья Заказчику, если право собственности на остатки сырья по-прежнему принадлежит ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Ссылка налогового органа на ст. 702, 713 ГК РФ обоснованно отвегнута судами, поскольку в соответствии с Дополнительным соглашением от 31.12.2006 г., срок действия договора N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г. на оказание услуг по переработке продлен до 31.12.2007 г., а впоследствии (дополнительное соглашение от 29.12.2007 г.) и до 31 декабря 2008 года (т. 4, л.д. 16), соответственно, завершение оказания услуг не произошло.

Таким образом, невостребованный остаток давальческого сырья на конец (начало) года принадлежащий ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на праве собственности не может являться внереализационным доходом ЗАО "ЖСМ".

Из материалов дела следует, что заявитель просил признать решение недействительным в полном объеме, ссылаясь при этом на грубые нарушения Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области требований ст. 101 НК РФ, допущенные при оформлении результатов проверки, рассмотрении материалов и вынесении решения, а именно на лишение права представителя ЗАО "ЖСМ" участвовать в процессе рассмотрения дела и на проведении мероприятий налогового контроля после окончания проверки, результаты которых не были отражены в акте проверки, но вошли в решение.

Как усматривается из материалов дела, на последней и предпоследних страницах Акта проверки N 351 от 23.11.2007 г., налоговый орган, ссылаясь на п. 2 ст. 101 НК РФ, определил дату (17.12.2007 г.) и время (10.00) для участия в процессе рассмотрения материалов проверки (т. 2, л.д. 51).

Как установлено судами и не оспаривается налоговым органом, телефонограммой от 17.12.2007 г. инспекция сообщила, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по Акту N 351 от 23.11.2007 г. переносится на 19.12.2007 г. в 10.00. Однако, рассмотрение акта, возражений налогоплательщика и других материалов проверки не состоялось в это время. Поскольку, само оспариваемое решение вынесено 28 января следующего - 2008 года.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (зам. руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Полномочия налоговых органов на уведомления о вызове налогоплательщика установлены Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, согласно которому такое Уведомление оформляется в соответствии с правами, предоставленными налоговому органу подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 НК РФ. В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы на основании письменного уведомления вызывают налогоплательщика в налоговые органы для дачи пояснений в связи с налоговой проверкой.

Согласно пп. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Допустимым доказательством факта вручения налоговым органом документов налогоплательщику, в соответствии с п. 6 ст. 69, п. 5 ст. 100 НК РФ, признаются их вручение руководителю организации, либо уполномоченному представителю организации лично под расписку или направление письменного извещения иным способом, подтверждающим факт его получения адресатом.

Материалы дела свидетельствуют, что акт от 23.11.2007 г. N 351 рассмотрен заместителем начальника МИ ФНС России N 15 по Самарской области в отсутствие представителей лица, привлеченного к налоговой ответственности, не извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Указанные нарушения признаются законодателем существенными, поскольку препятствуют лицу, в отношении которого проводилась проверка, реализовать свое право на участие в процессе рассмотрения материалов проверки лично. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12566/07.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, несоблюдение МИ ФНС России N 15 по Самарской области порядка производства по делу о налоговом правоотношении, в силу требований ст. 101 НК РФ, свидетельствует о нарушении прав ЗАО "ЖСМ", что является основанием для отмены решения от 28.01.2008 г. N 351 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Нарушением налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по Акту и привлечения ЗАО "ЖСМ" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения выражается также в проведении с 19.12.2007 г. по 28.01.2008 г. дополнительных мероприятий налогового органа.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В период с 19.12.2007 г. по 28.01.2008 г. налоговым органом после рассмотрения материалов проверки в отсутствие налогоплательщика производились дополнительные мероприятия налогового контроля: истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, осмотр помещения.

Согласно справке о проведенной налоговой проверке выездная налоговая проверка окончена 22.11.2007 г., акт выездной налоговой проверки ОАО "ЖСМ" вынесен 23.11.2007 г., протокол рассмотрения разногласий налогоплательщика и материалов проверки - 19.12.2007 г.

Как видно из материалов дела, факт проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом, подтверждается следующим. После (19.12.2007 г.) рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом в соответствии со ст. 93 и 93.1 НК РФ, в адрес ОАО "ЖСМ" выставлено требование о предоставлении документов от 25.01.2008 г. N 10-39/1850; на основании ст. 93.1 проводилась встречная проверка ООО "Вильма", что подтверждается материалами проверки от 10.01.2008 г. (стр. 11 оспариваемого решения); направлен запрос в Регистрационную палату, датированный 25.01.2008 г. (стр. 12 оспариваемого решения), проведено обследование (осмотр) помещения, что подтверждается протоколом от 25.01.2008 г. (стр. 19 оспариваемого решения).

Осмотр помещения в соответствии со ст. 92 НК РФ может проводиться только в рамках выездной налоговой проверки (проверка окончена 22.11.2007).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ осмотр со всеми сопутствующими действиями не входит в мероприятия дополнительного налогового контроля, поскольку данный пункт статьи содержит исчерпывающий перечень таких мероприятий.

Таким образом, налоговым органом в нарушение п. 6 ст. 101 НК РФ были незаконно проведены дополнительные мероприятия налогового контроля с 19.12.2007 г. по 28.01.2008 г., без соответствующего вынесения решения и надлежащего уведомления общества, что привело к грубому нарушению прав налогоплательщика - ЗАО "ЖСМ" и нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такая форма налогового контроля, как истребование документов в соответствии со ст.ст. 93 и 93.1 НК РФ, которые проводились налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, повлекли оформление соответствующих документов, которые относятся к материалам налоговой проверки. Более того, документы, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, были положены налоговым органом в основу принятия по итогам налоговой проверки оспариваемого решения.

Налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий, не было предоставлено ЗАО "ЖСМ" право ознакомиться с копиями документов, составленных (полученных) в ходе таких мероприятий, а также Общество было лишено, в нарушении п. 2 ст. 101 НК РФ, права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки заместитель руководителя Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области вынес решение о привлечении ОАО "ЖСМ" к налоговой ответственности, которое в числе прочего основано и на результатах полученных уже после окончания проверки.

Межрайонная ИФНС России N 15 по Самарской области должна была обеспечить в установленном порядке участие общества, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Аналогичная позиция изложена в письме Минфина от 25.07.2007 г. N 03-02-07/1-346.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Таким образом, несоблюдение налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правоотношении, в силу требований п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ, свидетельствует о нарушении прав ЗАО "ЖСМ", что является основанием для признания решения от 28.01.2008 г. N 351 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов, основанных на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение от 15.08.2008 Арбитражного суда Самарской области и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу N А55-5702/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по Самарской области, г. Тольятти в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по кассационной жалобе.

Арбитражному суду Самарской области выдать исполнительный лист в соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.