Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 апреля 2009 г. N А55-7887/2008 Налоговым органом не установлено, что заявителем были выданы долговые обязательства на сопоставимых условиях с отклонением размера начисленных заявителю процентов, следовательно, начисленные заявителю проценты по долговому обязательству подлежат включению в состав внереализационных расходов в полном объеме. Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 апреля 2009 г. N А55-7887/2008
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 7 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 апреля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары и Общества с ограниченной ответственностью "Эверест", на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.09.2008 и постановление Одиннадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 13.01.2009 по делу N А55-7887/2008,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эверест" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары о признании частично недействительным решения N 15-22/5/1153 от 28.02.2008,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эверест" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 в части: доначисления НДС в сумме 4669076 руб. в результате занижения налоговой базы по НДС на суммы предварительной оплаты, поступившей от арендаторов недвижимого имущества, пеней в размере 187160 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 704098 руб.; отказа в принятии к вычету НДС в общей сумме 30828276 руб., уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 2141040 руб. в результате завышения расходов за 2006 г. в виде сумм процентов, начисленных по кредиту банка на основании договора б/н от 28.08.2006 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 7 сентября 2008 г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2009 решение Арбитражного суда Самарской области от 7 сентября 2008 г. изменено. Решение налогового органа от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 признано недействительным в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2206833 руб., уменьшения, предъявленного в завышенном размере к возмещению из бюджета НДС в сумме 11344659 руб. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью "Эверест", не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. В остальной части считает судебные акты законными и обоснованными, а кассационную жалобу налоговой инспекции не подлежащей удовлетворению.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары, не согласившись с постановлением апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных требований, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит судебный акт в удовлетворенной части отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебного акта в пределах доводов кассационной жалобы.

Суд кассационной инстанции, в соответствии с требованиями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив доводы кассационных жалоб, правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой 28.02.2008 г. вынесено решение N 15-22/5/1153 от 28 февраля 2008 года.

Оспариваемым решением заявителю доначислен НДС в сумме 4669076 руб., в связи с тем, что заявитель неправомерно не включил в налогооблагаемую базу при исчислении НДС суммы предварительной оплаты, поступившей налогоплательщику по предварительным договорам аренды от арендаторов недвижимого имущества, пени в общей сумме 187160 руб. и штрафные санкции на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 704098 руб.

Как следует из материалов дела, заявитель в 4 квартале 2006 г. и в 1 квартале 2007 г. предоставлял в аренду площади построенного объекта недвижимости - ТРК "Парк Хаус" юридическим лицам и предпринимателям.

Распределение торговых площадей между арендаторами осуществлялось заявителем, на основании предварительных договоров аренды. По условиям предварительных договоров аренды, арендаторы в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды, обязуются уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалента размера месячной арендной платы за помещение.

Впоследствии заявителем были заключены основные договоры аренды со всеми лицами, с которыми были заключены предварительные договоры и эти основные договоры исполнялись.

Из материалов дела следует, что на основании предварительных договоров аренды арендаторами - организациями и индивидуальными предпринимателями вносились денежные средства на расчетные счета заявителя, что подтверждается представленными налоговым органом сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Одной из особенностей налога на добавленную стоимость является то, что его налоговая база отличается от объекта налогообложения. Это, в частности, отражено в статье 162 НК РФ, которая регламентирует порядок формирования налоговой базы при расчетах по оплате товаров (работ, услуг).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток как способ обеспечения обязательств, выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.

При этом обеспечительная функция задатка состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущего для них неблагоприятные последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 381 ГК РФ.

Следовательно, задаток обеспечивает исполнение договора полностью.

Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора.

Поскольку в силу статьей 380-381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении, то с момента начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается.

Таким образом, с момента заключения основных договоров, и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестал быть таковым, утратил свойства обеспечительного платежа, поскольку в силу положений ст. 381 ГК РФ не мог быть возвращен арендаторам и должен был быть зачтен в счет платежей за аренду помещений.

Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по договору в качестве задатка могут рассматривается только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления продавцу.

Из материалов дела следует, что заявитель не зачел, указанные платежи в счет оплаты арендных платежей за первый месяц аренды после заключения основных договоров, а поэтому с момента, определенного договорами аренды для уплаты арендных платежей за первый месяц аренды, эти платежи являются авансовыми платежами в счет оплаты арендной платы за оказанные услуги по аренде торговых площадей в последующих периодах.

При таких обстоятельствах, средства по предварительным договорам аренды, полученные заявителем, отвечают признакам аванса, по условиям предварительных договоров аренды уплачивались в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды.

Таким образом, платежи, полученные заявителя по предварительным договорам аренды являются авансовыми платежами и в соответствии со статьями 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации подлежали включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Судами обоснованно не приняты доводы заявителя о том, что он правомерно не исчислял НДС на суммы обеспечительных платежей, уплаченных по предварительным договорам аренды, поскольку предварительный договор аренды не порождает имущественные (денежные) обязательства, в связи с чем, не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект отложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, что исключает возможность доначисления НДС на суммы платежей, переданные по этому договору. Кроме того, заявитель, рассматривает платежи, указанные в п. 4.1.1 основных договоров аренды в качестве обеспечительных, правовая форма которых отличается от такой обеспечительной меры как задаток и допускается ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 6.4 предварительных договоров аренды, а в договоре N С-10-141 от 31.10.2006 г. пункт 8.1, стороны договора со ссылкой на статьи 380, 381 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрели, что арендатор перечисляет сумму задатка в обеспечение заключения предварительного договора аренды (обеспечивается исполнение самого предварительного договора). Кроме того, в будущем основном договоре он выполнит платежную функцию (пункт 4.11 основного договора).

Заявитель, утверждая, что предварительный договор аренды не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект обложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, подписал предварительные договоры аренды, содержащие условия о том, что в счет причитающихся арендодателю платежей по договору арендатор обязуется уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалентном размеру месячной арендной платы за помещение, при этом, указывая размер "задатка" стороны договора выделили суммы НДС.

На основании предварительных договоров арендаторами на расчетные счета заявителя перечислены денежные средства также с выделением сумм НДС.

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено данной статьей Кодекса, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст. 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы, полученные в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, для целей налогообложения вышеуказанные платежи являлись авансовыми платежами, уплачиваемыми в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды и подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость в соответствующем налоговом периоде.

Следовательно, в данном случае применительно к нормам главы 21 НК РФ суммы, перечисленные обществу денежные средства в счет платежей по договора, которые определены сторонами в качестве задатка, подлежали в силу пункта 1 статьи 162 НК РФ включению в базу, облагаемую НДС, в момент их поступления налогоплательщику, в связи с чем вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС на сумму этих платежей следует признать правомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

При таких обстоятельствах следует признать, что инспекция законно и обоснованно привлекла общество к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Из решения налогового органа следует, что заявитель в нарушение требований пункта 2 статьи 169, статей 171, 172 НК РФ необоснованно отразил в книге покупок за январь 2007 г. и в декларации по НДС за январь 2007 г. к вычету суммы НДС в размере 18298550 руб. по работам (услугам) на основании первичных документов (актов о приемке выполненных работ, оказанных услуг (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), переданным в рамках агентского договора ООО "Время", факт выполнения которых субподрядными организациями не подтвержден проведенными мероприятиями налогового контроля.

Из материалов дела следует, что заявителем 01.09.2004 г. был заключен с ООО "Время" агентский договор г. N 02-09/04. Согласно этому договору ООО "Время" (агент) обязуется совершать по поручению заявителя (принципал) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала (п. 1.1 договора). В частности, принципал поручает, а агент обязуется осуществлять поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ (п. 1.2 договора).

Исходя из смысла и содержания названного договора, договор между заявителем и ООО "Время" представляет собой договор об инвестиционной деятельности, где заявитель выступает инвестором, а ООО "Время" заказчиком строительства.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (инвесторами, заказчиками, подрядчиками и пользователями капитальных вложений), регулируются Федеральным Законом от 25.02.1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Заявитель в соответствии с п. 16 ст. 1, п. 1 ст. 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации является застройщиком, поскольку является правообладателем прав на земельный участок и ему выдано разрешение на строительство. Одновременно заявитель является инвестором - лицом, осуществляющим капитальные вложения на территории Российской Федерации за счет собственных средств.

Заявитель, как застройщик и инвестор может предъявить к вычету из бюджета "входной" НДС по работам и материалам (оборудованию), предъявленным ему подрядчиками (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, для этого нужно иметь первичные документы и счета-фактуры, выставленные этими подрядчиками или заказчиками-застройщиками.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету сумм НДС, предъявленных продавцом товаров работ, услуг), является счет-фактура установленной формы. При осуществлении капитального строительства продавцом строительной продукции является подрядчик, а покупателем - заказчик-застройщик на основании заключенного между ними договора строительного подряда (глава 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Оформление налоговых вычетов производится в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 (в редакции от 11.05.2006 г.).

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ (в редакции, вступившей в действие с 01.01.2006 г.) вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01.01.2006 г. НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику в общеустановленном порядке при обязательном соблюдении следующих условий: при наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ; после принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг; при наличии первичных документов.

Согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 г. N 10053/05 положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судами, в Акте государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.12.2006 г. указан перечень строительно-монтажных организаций, участвовавших в строительстве ТРК "Парк Хаус" в г. Казань и проектных организаций, участвующих в разработке проектно-сметной документации по строительству ТРК "Парк Хаус" в г. Казань. В этом перечне подрядчики и проектные организации: ООО "Универсал", ООО "ПромСнабГрупп", ООО "Статус", ООО "Техстройсервис", ООО "СтройБизнес", ООО "Карекс", ООО "Деколайт", ООО "Грейтек", ООО "Русвест", ООО "Леон" по которым заявлены вычеты по НДС не указаны, таким образом отсутствуют доказательства реального осуществления хозяйственных операций - выполнения работ этими подрядчиками при строительстве ТРК "Парк Хаус" в г. Казань, а поэтому суды сделали правильный вывод о том, что отсутствуют основания для налоговых вычетов по этим подрядчикам.

Как следует из решения налогового органа, заявитель необоснованно включил в состав налоговых вычетов за январь 2007 г. НДС, предъявленный ЗАО "Группа компаний "Время" в сумме 2757866 руб. и ООО "Молл Менеджмент" в сумме 8586793 руб., поскольку заявитель документально не подтвердил экономическую обоснованность расходов, связанных с оплатой услуг указанных организаций.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или налогоплательщика с контрагентом.

Со своей стороны, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя и злоупотреблении своим правом на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета.

Оказанные поставщиками услуги были приняты к учету заявителем, что также не опровергнуто налоговым органом.

Факт реального оказания услуг заявителю поставщиками ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент" подтверждается, представленными заявителем первичными документами: договорами, заключенными с ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент", актами приема-передачи выполненных работ, платежными документами.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 25.07.2001 г. N 138-О и от 15.02.2005 г. N 93-О, следует, что для подтверждения недобросовестности налогоплательщика налоговому органу необходимо представить доказательства совершения сторонами по сделке умышленных совместных действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, убыточности предпринимательской деятельности налогоплательщика, фиктивности хозяйственных операций, неосуществления налогоплательщиком уставной деятельности, для которой получалась продукция и другие доказательства.

Однако, таких доказательств при рассмотрении настоящего дела налоговый орган не представил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции правомерно сослался на Определение ВАС РФ от 26.07.2007 г. N 1238/07, указав, что Налоговый кодекс РФ не ставит в зависимость право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле главы 25 Кодекса ("Налог на прибыль") на чем настаивает налоговый орган. Данный вывод также был поддержан Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 23.10.2007 г. N 1238/07.

Таким образом, заявителем выполнены все условия для возмещения НДС, предъявленного поставщиками ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент" в сумме 11344659 руб. и апелляционная инстанция правомерно удовлетворила требования заявителя в указанной части.

Как следует из решения налогового органа, заявитель неправомерно включил в налоговые вычеты НДС в сумме 1185067 руб., исчисленный ранее с сумм денежных средств, поступивших от организаций (индивидуальных предпринимателей) на основании заключенных предварительных договоров аренды.

Согласно материалам дела, заявителем в налоговых декларациях но НДС за 4 квартал 2005 г., январь, февраль 2006 г. отражены суммы налога в размере 1185067 руб., исчисленные в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162, статьи 167 НК РФ (для правоотношений, возникших до 01.01.2006 г.), в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162, подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ для правоотношений, возникших с 01.01.2006 г.) с сумм денежных средств, поступивших от организаций (индивидуальных предпринимателей) на основании заключенных предварительных договоров аренды. Указанная сумма отражена заявителем в книге покупок и в налоговой декларации по НДС за январь 2007 года в разделе "Налоговые вычеты".

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые вычеты в порядке, предусмотренном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно статье 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Учитывая факт исчисления заявителем и уплаты НДС в сумме 1185067 руб. в бюджет в 2006 году, суды правомерно пришли к выводу о том, что заявителя возникла переплата по НДС в указанной сумме, а не право на вычет налога в январе 2007 года, и о том, что материалами дела правомерность заявленного вычета в январе 2007 года не подтверждена.

Порядок возврата суммы излишне уплаченного налога регламентируется статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации, этот порядок заявителем не соблюден.

Таким образом, у заявителя отсутствовали правовые основания для предъявления к вычету НДС в сумме 1185067 руб. в январе 2007 г.

Как следует из решения налогового органа, заявителем в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ завышены расходы за 2006 г. в виде процентов, начисленных по кредиту банка (в пределах установленной ставки процента) на сумму 2139447 руб., в результате использования кредитных средств на предоставление займов юридическим лицам по договору беспроцентного займа с ЗАО "Город" и по договору с начислением 1 процента годовых с ООО "Время".

Как следует из материалов дела, заявитель по договору беспроцентного займа от 01.04.2005 г. передал заемщику ЗАО "Город" денежные средства в сумме 432000 руб., а по договору N С-2-35 от 24.07.2006 г. передал денежные средства ООО "Время" в сумме 45531779 руб. с начислением процентов из расчета 1% годовых. Указанные денежные средства, на момент проверки заявителю возвращены не были. Кредитный же договор с МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ на сумму 3228583512 руб. был заключен заявителем только 28.08.2006 г. Следовательно, как обоснованно указано судами, заявитель не мог использовать для предоставления займов денежные средства, полученные по кредитному договору, так как займы были им предоставлены до момента заключения кредитного договора.

Поскольку кредитный договор заключен заявителем для осуществления строительства объекта недвижимости, то есть для деятельности в конечном итоге, направленной на получение дохода, то затраты заявителя по оплате процентов банку являются обоснованными и экономически оправданными.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации при налогообложении прибыли в состав внереализационных расходов организаций включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, независимо от характера предоставленного кредита или займа (текущего или инвестиционного).

Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

В силу пункта 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Налоговым органом не установлено, что заявителем были выданы долговые обязательства на сопоставимых условиях с отклонением размера начисленных заявителю процентов более чем на 20 процентов и, следовательно, начисленные МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ заявителю проценты по долговому обязательству подлежат включению в состав внереализационных расходов в полном объеме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2206833 руб.

При таких обстоятельствах Федеральный арбитражный суд Поволжского округа полагает, что доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на ошибочном толковании инспекцией и обществом норм права и фактически направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции относительно обстоятельств по данному делу.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона. В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции правовые основания для переоценки установленных судом обстоятельств и отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Поскольку решение суда первой инстанции изменено постановлением суда апелляционной инстанции и подлежит исполнению в редакции постановления суда апелляционной инстанции, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает, что по результатам рассмотрения кассационных жалоб подлежит оставлению без изменения постановление суда апелляционной инстанции от 13 января 2009 года.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 13.01.2009 по делу N А55-7887/2008 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.