Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 мая 2009 г. N А72-1416/2007 Дело о взыскании задолженности за услуги местного инициирования вызова направлено на новое рассмотрение, поскольку обе проведенные по делу экспертизы признаны судебными инстанциями ненадлежащими, в материалах дела отсутствует экспертное заключение, позволяющее определить, чем являются услуги, являющиеся предметом рассмотрения по настоящему делу. Кроме того, признанные судебными инстанциями экспертные заключения имеют противоположные выводы. При данных обстоятельствах для принятия правомерного решения по делу необходимо назначение повторной, в случае необходимости, комиссионной экспертизы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 18 мая 2009 г. N А72-1416/2007
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления ФАС ПО от 14 ноября 2007 г. N А72-1416/07-18/44, от 18 января 2010 г. А72-1416/07

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис", г. Ульяновск,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 по делу N А72-1416/2007,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис", г. Ульяновск, о взыскании 129698 руб. 35 коп.,

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис", г. Ульяновск, к открытому акционерному обществу "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, о взыскании 93162 руб. 89 коп., с участием третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "ЕвропейджТелеком", Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области,

установил:

открытое акционерное общество "ВолгаТелеком", г. Ульяновск (далее - ВолгаТелеком), обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис", г. Ульяновск (далее - ТелекомСервис), о взыскании 129698 руб. 35 коп. задолженности за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 года.

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением ТелекомСервис обязательств по оплате полученных от ВолгаТелеком услуг связи.

ТелекомСервис в отзыве на исковое заявление просил в удовлетворении требований отказать, поскольку указанные ВолгаТелеком услуги связи не оказывались, ТелекомСервис не является заказчиком услуг местного инициирования вызовов, данная услуга оказывается абоненту сети связи, а не оператору связи.

Определением от 12.04.2007 к производству суда принято встречное исковое заявление ТелекомСервис к ВолгаТелеком о взыскании 93162 руб. 89 коп. задолженности за оказанные услуги местного завершения вызова.

Встречное исковое заявление мотивировано неисполнением ВолгаТелеком обязательств по оплате оказанных услуг.

Определением от 12.04.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "ЕвропейджТелеком", Управление Россвязьнадзора по Ульяновской области.

ВолгаТелеком в отзыве на встречное исковое заявления просило в удовлетворении встречного иска отказать, поскольку ТелекомСервис неправомерно используются данные своего оборудования, указанная ТелекомСервис услуга является услугой, оказываемой ВолгаТелеком.

Управление Россвязьнадзора по Ульяновской области в отзыве на заявление пояснило следующее: ТелекомСервис фактически оказывает услугу местного инициирования вызова с сети другого оператора ООО "ЕвропейджТелеком", а ВолгаТелеком оказывает услугу местного инициирования связи ТелекомСервис.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2007, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

При принятии судебных актов судебные инстанции исходили из следующего: между сторонами заключен договор о присоединении сетей электросвязи, стороны по договору оказывают друг другу взаимные услуги, ВолгаТелеком не представило доказательств оказания ТелекомСервис услуг инициирования вызова, оказание услуг ТелекомСервис подтверждено материалами дела.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007 принятые по делу судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение.

В обоснование судебного акта суд кассационной инстанции указал на несоответствие выводов суда о применении норм права материалам дела.

Определением от 15.02.2008 произведена замена Управления Россвязьнадзора по Ульяновской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Определением от 17.03.2008 судом назначена по делу экспертиза.

Определением от 28.03.2008 производство по делу возобновлено по заявлению ВолгаТелеком.

Определением от 30.04.2008 производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы на предмет определения услуги инициирования вызова.

Определением от 23.06.2008 производство по делу возобновлено.

Определением от 05.08.2008 судом принято увеличение исковых требований по первоначальному иску до 146673 руб. 87 коп.

Определением от 24.09.2008 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу повторной экспертизы.

Определением от 01.12.2008 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: между сторонами заключен договор присоединения сетей электросвязи, экспертизой по делу установлено, что ВолгаТелеком оказаны услуги по инициированию вызова связи, данная экспертиза не может являться надлежащим доказательством в связи с нарушением процедуры оформления заключения, заключение оценивается как письменное доказательство, а не как экспертиза, повторная экспертиза соответствует процессуальным нормам, повторной экспертизой установлено, что ТелекомСервис оказал ВолгаТелеком услуги завершения вызова, ВолгаТелеком не доказан факт оказания услуг инициирования вызова связи, материалами дела и экспертизой подтверждено оказание услуг ТелекомСервисом.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 решение суда первой инстанции от 31.12.2008 отменено. Принят новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал следующее: выводы суда первой инстанции являются ошибочными, соединение между пользовательским оборудованием и телематическим узлом связи не может рассматриваться как местное телефонное соединение, оказание услуг ВолгаТелеком подтверждено экспертизой, принятой судом первой инстанции в качестве письменного доказательства, повторная экспертиза подлежит оценке наряду с иными доказательствами по делу, повторная экспертиза содержит выводы, противоречащие законодательству, не подтверждены квалификационные данные лиц, проводивших повторную экспертизу, ТелекомСервис не представлены доказательства оказания услуг местного завершения вызова.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, ТелекомСервис обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, с уточнениями, в которой просит постановление апелляционного суда отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы ТелекомСервис ссылается на незаконность постановления апелляционного суда. Апелляционным судом дана неправомерная трактовка терминологии, сделаны ссылки на не существующие нормы права, направляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указывал на необходимость проведения экспертизы по делу для устранения неясностей, ставя под сомнение повторную экспертизу, суд вправе был назначить вторую повторную экспертизу, возмещение расходов по экспертизе проведено с нарушением процессуальных норм, ВолгаТелеком не доказано количество оказанных услуг, апелляционным судом не применены положения закона "О связи", позиция ВолгаТелеком является бездоказательной, маршрутизация для ТелекомСервис договором не определена.

ВолгаТелеком в отзыве на кассационную жалобу просила оставить судебный акт без изменения, поскольку оказание услуг по пропуску трафика без заключения договора невозможно, ВолгаТелеком предоставлены сетевые ресурсы для пропуска трафика, ТелекомСервис нарушило условия договора, экспертное заключение ООО "ИК "Некстер" правомерно признано ненадлежащим заключением, приостановить оказание услуг по пропуску трафика невозможно, при рассмотрении спора необходимо учитывать сложившуюся судебную практику.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена судебной коллегией в отсутствии представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представители ТелекомСервис поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ВолгаТелеком в судебном заседании просила оставить судебный акт без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву.

Проверив законность обжалованных судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы ТелекомСервис, отзыва ВолгаТелеком на кассационную жалобу, заслушав представителей сторон по делу, судебная коллегия кассационной инстанции находит подлежащими отмене принятые по делу судебные акты, а материалы дела - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с не полным выяснением обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в связи с нижеследующим.

Предметом требований по настоящему делу по первоначальному иску является взыскание стоимости предоставленных ВолгаТелеком услуг инициирования вызова.

Предметом требований по встречному иску является взыскание стоимости оказанных ТелекомСервис услуг по завершению вызова на сеть.

Согласно материалам дела одни и те же услуги определены ВолгаТелеком как услуги инициирования вызова, в то время как, данные услуги определены ТелекомСервис как услуги завершения вызова.

Поскольку для квалификации оказанных услуг необходимы специальные познания судом первой инстанции определением от 17.03.2008 по делу была назначена судебная экспертиза с поручением ее проведения ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи".

Перед экспертом поставлен, в том числе и следующий вопрос: является ли услугой инициирования вызова, оказываемой ВолгаТелеком, или услугой завершения вызова, оказываемой ТелекомСервис, деятельность по пропуску трафика, если указанный трафик пропущен от пользовательского оборудования абонента местной телефонной сети ВолгаТелеком до точки присоединения к телефонной сети ВолгаТелеком местной телефонной сети ТелекомСервис, а от указанной точки - на номер 79-11-11, выделенный ТелекомСервис ООО "ЕвропейджТелеком", который, в свою очередь, использует указанный номер на телематическом узле связи (модемном пуле) для оказания услуг телематических служб (телематических услуг связи).

Согласно полученному судом заключению экспертного учреждения оказываемая услуга является услугой инициирования вызова, оказываемой ВолгаТелеком.

Определением от 24.09.2008 судом первой инстанции по делу назначена повторная экспертиза с поручением ее проведения ООО "Инновационная компания "Некстер".

Перед экспертом постановлен, в том числе и вопрос, поставленный при проведении первой экспертизы по делу на предмет определения того обстоятельства, чем является услуга, взыскание по которой является предметом рассмотрения по настоящему делу - услугой инициирования вызова или услугой завершения вызова.

Согласно заключению повторной экспертизы являющаяся предметом рассмотрения по настоящему делу услуга является услугой завершения вызова, оказываемой ТелекомСервис.

Первоначальная и повторная экспертиза имеют противоположные выводы.

При вынесении решения по делу суд первой инстанции не принял в качестве экспертного заключение первой экспертизы по делу в связи с допущенными при ее проведении процессуальными нарушениями. Заключение повторной экспертизы принято судом первой инстанции надлежащим. С учетом заключения повторной экспертизы судом первой инстанции вынесен судебный акт.

Апелляционный суд, принимая судебный акт по делу счел правомерным выводы суда первой инстанции о невозможности принятия заключения первой экспертизы в качестве надлежащего экспертного заключения, указав при этом, что данное заключение принимается судом в качестве одного из доказательств по делу. Экспертное заключение, полученное судом после проведения повторной экспертизы признано апелляционным судом не достоверным доказательством.

При этом принимая судебный акт по делу, апелляционный суд сослался на выводы, сделанные экспертном при проведении первой экспертизы.

Назначая экспертизу по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости специальных познаний.

Поскольку обе проведенные по делу экспертизы признаны судебными инстанциями ненадлежащими, в материалах дела отсутствует экспертное заключение, позволяющее определить, чем являются услуги, являющиеся предметом рассмотрения по настоящему делу. Кроме того, признанные судебными инстанциями экспертные заключения имеют противоположные выводы.

При данных обстоятельствах для принятия правомерного решения по делу необходимо назначение повторной, в случае необходимости, комиссионной экспертизы, поскольку вопрос, для разрешения которого судом первой инстанции установлена необходимость специальных познаний, при рассмотрении дела разрешен не был.

При данных обстоятельствах принятые по делу судебные акты, как первой, так и апелляционной инстанций подлежат отмене в связи с не полным выяснением обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в материалы дела - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить противоречия, установленные при проведении первой и повторной экспертиз и вынести соответствующий норма права и материалам дела судебный акт.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 по делу N А72-1416/2007 отменить.

Дело за указанным номером направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Поручить арбитражному суду, вновь рассматривающему дело, распределить расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.