Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 октября 2009 г. N А55-8361/2009 Дело о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении направлено на новое рассмотрение, поскольку протокол об административном правонарушении не содержит подробного описания события правонарушения, так как оно было выявлено при проверке. Принятое судами в качестве основного доказательства совершения обществом вменяемого ему правонарушения объяснение иностранного гражданина получено административным органом от последнего, как от лица, в отношении которого ведется самостоятельное дело об административном правонарушении (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 5 октября 2009 г. N А55-8361/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление ФАС ПО от 11 февраля 2010 г. N А55-8361/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 октября 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полимер", г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 по делу N А55-8361/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Полимер" к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области, г. Самара, о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Полимер" (далее - ООО "Полимер", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее - УФМС России по Самарской области, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 27.03.2009 N 274 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2009, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Полимер" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и нарушение норм процессуального права.

Податель кассационной жалобы указывает на то, что объяснение иностранного гражданина, принятое судами обеих инстанций в качестве основного доказательства привлечения обществом этого гражданина к трудовой деятельности при отсутствии у него разрешения на работу, противоречит иным доказательствам, а указанный гражданин не был привлечен в судебный процесс в качестве свидетеля. В материалах дела отсутствуют допустимые доказательства, подтверждающие вину заявителя. Апелляционным судом отклонено ходатайство заявителя о вызове в качестве свидетелей двух работников общества.

До принятия постановления по кассационной жалобе в судебном заседании был объявлен перерыв с 22.09.2009 до 14 часов 45 минут 29.09.2009.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, судебная коллегия считает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения начальника УФМС России по Самарской области от 09.02.2009 N 34-р сотрудниками Управления 10.02.2009 проведена проверка ООО "Полимер" по вопросу соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки выявлен факт привлечения обществом к работе в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Кыргызстан Азимжанова М.М. без разрешения на работу.

По указанному факту административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 02.03.2009 М N 0105328 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 27.03.2009 N 274 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250000 рублей.

Отказывая обществу в признании указанного постановления незаконным, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 названной статьи Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Рассматривая спор, суды обоснованно исключили из числа доказательств протокол осмотра от 10.02.2009, протокол изъятия вещей, документов (их копий) от 10.02.2009, а также изъятые по нему документы, как не отвечающих признакам допустимости, поскольку в нарушение требований части 2 статьи 27.8 и части 1 статьи 27.10 КоАП РФ были составлены в отсутствие понятых.

Участие в качестве понятых при составлении протокола изъятия сотрудников Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области Золотухина В.В. и Морозова П.А. признано нарушением требований части 1 статьи 25.7 КоАП РФ, согласно которой понятым может быть любое незаинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Сотрудники УФМС по Самарской области, участвовавшие в проведении проверки, не могут рассматриваться в качестве незаинтересованных в исходе дела лиц.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды в качестве основных доказательств рассматриваемого спора использовали материалы производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 18.10 КоАП РФ, в отношении иностранного гражданина Азимжанова М.М. (протокол об административном правонарушении от 10.02.2009, объяснения Азимжанова М.М. от 10.02.2009).

На основании объяснений Азимжанова М.М. суды установили, что указанный гражданин прибыл на территорию Российской Федерации в 2006 году, но по месту пребывания на учете не состоял и разрешения на работу не получал. Примерно за два месяца до проверки устроился на работу подсобным рабочим в ООО "Полимер", где из кассы общества получал оплату 5000-6000 рублей в месяц. Проживает в здании ООО "Полимер" на 1 этаже.

Суды посчитали, что данными объяснениями и протоколом подтверждается допуск Азимжанова М.М. к работе в ООО "Полимер" в качестве подсобного рабочего.

Однако указанные выше документы по делу об административном правонарушении в отношении другого лица не являются бесспорным доказательством совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны оцениваться наряду с другими доказательствами в их совокупности и взаимной связи.

При этом в силу пункта 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Основным процессуальным документом, составляемым при обнаружении административного правонарушения, является протокол об административном правонарушении, который должен соответствовать требованиям статьи 28.2 КоАП РФ. В протоколе должны быть отражены в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения, фамилии, имена, отчества свидетелей и потерпевших, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно положениям части 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В силу части 3 этой же статьи Кодекса в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса.

Несвоевременное составление протокола об административном правонарушении может привести к неполноте фиксации выявленных фактов и иных сведений, необходимых для разрешения дела, что подрывает его доказательственную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) от 08.08.2001 N 134-ФЗ (далее - Закон N 134-ФЗ) по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт, в котором указывается, в том числе сведения о выявленных нарушениях, сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении представителя юридического лица, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю. К акту прилагаются, в том числе объяснения работников, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований, и другие документы, связанные с результатами мероприятия по контролю.

В рассматриваемом случае проверка общества проводилась 10.02.2009, протокол об административном правонарушении составлен лишь 02.03.2009. При этом не составлялся и первичный документ по проверке - акт проверки, предусмотренный статьей 9 Закона N 134-ФЗ.

Протокол об административном правонарушении не содержит подробного описания события правонарушения, так как оно было выявлено при проверке.

Указанным обстоятельствам судами правовой оценки не давалось.

Из материалов дела следует, что в качестве свидетелей в суде первой инстанции допрашивались Ливанов Д.В., Морозов П.А., Золотухин В.В., осуществлявших проверку. Их показания судами не оценивались и не сопоставлялись с пояснениями директора общества Ливадо В.Ф. при оценке его доводов, согласно которым проверка проводилась с нарушениями порядка проведения проверки, а иностранные граждане обнаружены у ворот предприятия, и к обществу не имеют отношения.

Далее. Как было указано выше, согласно рапортам проверяющих при проведении проверки было выявлено три иностранных гражданина. Однако, вопреки требованиям статьи 28.2, части 2 статьи 26.3 КоАП Российской Федерации сведения о них, а также их показания, как свидетелей, не отражены в протоколе об административном правонарушении, составленном в отношении общества.

Принятое судами в качестве основного доказательства совершения обществом вменяемого ему правонарушения объяснение иностранного гражданина Азимжанова М.М. получено административным органом от последнего, как от лица, в отношении которого ведется самостоятельное дело об административном правонарушении, до того, как был составлен протокол об административном правонарушении в отношении общества, а не как от свидетеля по делу об административном правонарушении в отношении общества.

В объяснении Азимжанова М.М. фраза о том, что объяснение с его слов записано верно и им прочитано, написана со значительными искажениями русских слов.

Данным обстоятельствам судами также не дано правовой оценки.

Указанные иностранные граждане не привлечены судом к участию в деле и не допрошены в качестве свидетелей с предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний.

Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 12 Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы Российской Федерации от 16.01.2007 N 10 (далее - Регламент), при проведении проверки и изучении представленных иностранным гражданином документов осуществляется идентификация личности проверяемого иностранного гражданина.

В данном случае, в материалах дела имеется лишь свидетельство о рождении Азимжанова М.М., которое не относится к документам, по которым может быть идентифицирован иностранный гражданин.

Эти обстоятельства также не нашли правовой оценки судебных инстанций при том, что объяснение Азимжанова М.М. принято судами в качестве одного из основных доказательств по делу.

Согласно доводам кассационной жалобы в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о принадлежности обществу на каком-либо праве проверенного здания. Данный довод заслуживает внимания, поскольку пунктом 13 Регламента предусмотрено при проведении проверочного мероприятия истребование соответствующих документов по проверяемому объекту.

Таким образом, выводы судебных инстанций о фактических обстоятельствах совершенного обществом правонарушения основаны на неполном их выяснении, исследовании и оценке доказательств по делу.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит устранить отмеченные нарушения, предложить сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование своих требований и возражений и с учетом установленного разрешить спор в полном соответствии с требованиями материального и процессуального права.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 по делу N А55-8361/2009 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.