Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2010 г. по делу N А65-11398/2008 Учитывая реальность произведенных заявителем расходов продавцам и субподрядчикам, с предоставлением на налоговую проверку и в суд документов, соответствующих условиям допустимости и относимости доказательств, учитывая нарушения, допущенные налоговым органом при принятии оспариваемого решения, а также то, что право заявителя на включение в расходы и применение вычетов возникает с момента его уплаты подрядчикам, а не с внесением в бюджет, суд правомерно признал незаконным решение налогового органа несоответствующим налоговому законодательству (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 11 февраля 2010 г. по делу N А65-11398/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления ФАС ПО от 13 июля 2009 г. N А65-11398/2008, от 10 марта 2010 г. N А65-11398/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Набережные Челны Республики Татарстан, г. Набережные Челны,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.11.2009 по делу N А65-11398/2008,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", г. Набережные Челны, Республика Татарстан, к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Набережные Челны Республики Татарстан, г. Набережные Челны, о признании недействительным решения от 28.03.2008 N 15-19, с участием третьих лиц - Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, г. Казань, общества с ограниченной ответственностью "Плотник", г. Мензелинск,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат" (далее - ООО "Домостроительный комбинат", налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Набережные Челны Республики Татарстан (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения от 28.03.2008 N 15-19 в части доначислений: 35582268 руб. налога на прибыль, 20495942 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также соответствующих сумм пени, штрафов, уменьшения, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 4114523 руб., соответствующих пени, штрафов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан (далее - УФНС по РТ, Управление), общество с ограниченной ответственностью "Плотник" (далее по тексту - ООО "Плотник").

Решением арбитражного суда Республики Татарстан от 09.04.2007, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10.04.2009, требования заявителя удовлетворены, оспариваемое решение признано незаконным в части доначисления: 35582268 руб. налога на прибыль, 20495942 руб. НДС, а также соответствующих сумм пени, штрафов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.07.2009, вышеназванные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, с направлением дела на новое рассмотрение и указанием на необходимость при новом рассмотрении дела проверить правильность доначисления Инспекцией налогов с учетом сумм, уплаченных организациями-агентами, а также исследовать и оценить с учетом положений статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи доводы Инспекции: относительно взаимоотношений Общества с его контрагентами, свидетельствующими о недобросовестности налогоплательщика, участвующим в схеме, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды; сводящимися к тому, что деятельность заявителя, связанная с заключением с предпринимателем, применяющим упрощенную систему налогообложения, который по гражданско-правовому договору фактически исполняет свои трудовые обязанности в Обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.11.2009 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционном порядке решение суда не пересматривалось.

В кассационной жалобе Инспекция просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.11.2009 отменить, считая, что оно принято с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, без учета всех обстоятельств дела и основанными на неполном исследовании материалов дела и доказательств, а также не выполнением указаний Федерального арбитражного суда Поволжского округа.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просило оставить судебный акт без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, полное и всестороннее исследование судом всех обстоятельств дела.

В судебном заседании представители инспекции и Управления повторили доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители Общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на необоснованность и несостоятельность приведенных в ней доводов.

Суд первой инстанции, рассмотрев обстоятельства дела, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к выводу, что доначисление спорных суммы налогов, пени и привлечение Общества к налоговой ответственности было произведено инспекцией с нарушением норм налогового законодательства и удовлетворил заявленные требования.

Доводы заявителя кассационной жалобы о неполноте исследования материалов дела, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильном применении норм материального права не принимаются как противоречащие материалам дела.

Основанием доначисления налоговым органом заявителю 16010115,0 рублей и 5579384,0 рублей, в том числе в 2004 году - 1355973,0 рублей, в 2005 году - 2875108,0 рублей, в 2006 году - 1348303,0 рублей НДС и 35582268 руб. налога на прибыль за 2004, 2005, 2006 года, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, уменьшении, предъявленных к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 4114523 руб. явились вывод о неправомерном в нарушение норм налогового законодательства (пп. 1 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 249, п. 1 ст. 252, ст. 247, п. 3 ст. 155, пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) занижении налоговой базы по НДС (т. 1 л.д. 76-102 пункты 1.3, 1.4, 1.5 оспариваемого решения) и налогу на прибыль (т. 1 л.д. 35-76), в том числе в нарушение:

- подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 249 Кодекса налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 14516867 руб. за 2004 год, 47100667 руб. за 2005 год, 27327541 руб. за 2006 год, в результате невключения в доходы от реализации фактической суммы дохода от переуступки имущественных прав юридическим и физическим лицам (т. 1 л.д. 35-60, 77-83, пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения);

- подпункта 1 пункта 1 статьи 23, статьи 252 Кодекса налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 68849,0 рублей за 2005 год и 587469 рублей за 2006 год в результате неправомерного (экономически неоправданного) отнесения на расходы, уменьшающих сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК "Ювента", ООО ЖК "Аруна", ООО ЖК "Алфей", ООО ЖК "Олимп", ООО ЖК "Семья" (т. 1 л.д. 60-62 пункт 1.2 оспариваемого решения);

- подпункта 1 пункта 1 статьи 23, статей 247, 252 Кодекса налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 42882433 руб. в результате включения в расходы, затрат, произведенных при приобретении Обществом услуг у недобросовестных контрагентов - ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Легион", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" (т. 1 л.д. 62-76, пункт 1.3 оспариваемого решения);

- пункта 1 статьи 252 Кодекса налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год - 6096313 рублей, за 2005 год - 16150000 рублей, 2006 год - 15830000 рублей в результате включения в расходы, затрат по услугам, связанным с управлением Обществом.

Пункты 1.1, 1.2, 1.3 оспариваемого решения.

Налоговым органом вывод о получении заявителем дохода (прибыли), не включенного налогоплательщиком в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 249, статьи 155, подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса в налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль и НДС, сделан исходя из реализации Обществом имущественных прав на жилье через агентов - ООО Жилищная компания "Ювента", ООО Жилищная компания "Аруна", ООО Жилищная компания "Алфей", ООО Жилищная компания "Олимп", ООО Жилищная компания "Семья", находившихся на специальной системе налогообложения - упрощенной (единый налог с уплатой 6% от дохода) и осуществлявших реализацию имущественных прав заявителя на строящееся жилье по договорам с физическими и юридическими лицами с наценкой. Тогда как, по мнению инспекции при заключении Обществом сделок по реализации жилья с данными лицами самостоятельно, без привлечения агента, заявителем налог (НП и НДС) оплачен был бы со всей суммы реализации (наценки) (пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения). Поэтому инспекцией доначислены налог на прибыль и НДС со включением в налогооблагаемую базу доходов - наценки от переуступки имущественных прав на незавершенное строительством жилье, полученного агентами - жилищными компаниями: 14516867 рублей в 2004 году, 47100667 рублей в 2005 году, 27327541 рублей в 2006 году.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога (пункт 1 статьи 38 Кодекса).

К объектам гражданских прав статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса к объектом налогообложения налога на добавленную стоимость отнесены операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 248 Кодекса к доходам отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Статьей 313 Кодекса определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В силу положений п. 1 ст. 11 Кодекса понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Из анализа названных норм налогового законодательства следует, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль и НДС определяется при наличии сделки реализации, реальных хозяйственных операций и оформлении документов первичного бухгалтерского учета.

Судом установлено, что в соответствии с уставом к основным видам деятельности налогоплательщика отнесено производство и реализация железобетонных конструкций, выполнение строительных работ, выполнение функций заказчика. С целью осуществления уставной деятельности налогоплательщиком - подрядчиком в 2004-2006 годах заключены договоры строительного подряда, в том числе договоры подряда от 23.04.2004 и 29.06.2004 N 1-ГЖФ и N 4-ГЖФ с Заказчиком - Департаментом инвестиций, архитектуры, строительства и экологии г. Набережные Челны и Инвестором - Государственным жилищным фондом при Президенте Республики Татарстан. По условиям данных договоров за выполненные работы (оказанные услуги) по строительству объектов недвижимости - жилых домов предусмотрена оплата подрядчику в виде компенсации расходов.

Впоследствии заявителем заключены договоры долевого участия в финансирование объектов строительства - жилых домов, строительство которых осуществлялось им - подрядчиком. В 2004-2006 годах заявитель - принципал, выступая в качестве дольщика в строительстве жилых и нежилых помещений по договорам строительства, заключенным с ООО Жилищная инвестиционная компания", Государственным внебюджетным жилищным фондом при Президенте Республике Татарстан, ООО Финансово-строительная компания" заключил агентские договоры с агентами - ООО Жилищная компания "Ювента", ООО Жилищная компания "Аруна", ООО Жилищная компания "Алфей", ООО Жилищная компания "Олимп", ООО Жилищная компания "Семья", по условиям которых агенты на территории г. Набережные Челны от своего имени и за счет принципала обязуются совершить по поручению принципала действия по реализации незавершенного строительством жилья со средней наценкой 1-2 процента. При этом пунктом 3.3 агентских договоров участниками сделки предусмотрено, что в случае заключения агентом сделки на более выгодных условиях, чем указано в договоре, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения и не включается в сумму, подлежащую возврату принципалу. Факт реализации названными агентами юридическим и физическим лицам имущественных прав заявителя на квартиры в незаконченных строительством жилых домах посредством совершения соглашений об уступке прав требований, сторонами не оспаривается и отражено в оспариваемом решении со ссылкой на договоры, акты, приложений к акту проверки (т. 2 л.д. 16-22, 37-43, 58-62, 63-67, 83-91, 92-97, 98-101, 102-106, 124-136, т. 35 л.д. 58-174, т. 41 л.д. 4-10, 68-106, т. 42 л.д. 2-52, т. 51 л.д. 22-134).

Из условий агентских договоров следует уступка агентами имущественных прав на незавершенные строительством объекты обусловленной договором долевого строительства (инвестирования) на основании сделки, заключенной между ним и физическими, юридическими лицами от своего имени, что соответствует и не противоречит нормам гражданского законодательства - главе 52 (статья 1005, 1006) Гражданского кодекса Российской Федерации, свидетельствующее о том, что заявитель не являлся стороной по договору уступки права требования, и данные договора в силу вышеназванных норм налогового законодательства (подпункт 1 пункта 1 статьи 149, пункта 1 статьи 248 Кодекса, пункта 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете) не могут являться первичными учетными документами Общества для определения им налогооблагаемой базы и исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (т. 42 л.д. 2-52).

Судом правомерно отклонены доводы налогового органа о том, что при самостоятельной реализации налогоплательщиком прав, вытекающих из договора долевого строительства, им был бы получен доход, в виде наценки, подлежащий налогообложению.

Из материалов дела следует, что доначисление НДС, налога на прибыль произведено инспекцией на денежные средства, полученные агентами, в рамках договоров об уступке прав по договорам долевого участия в строительстве, связанным с передачей имущественных прав заявителя, обусловленных долевым участием в строительстве.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных Обществ и Товариществ, вклады по договору простого Товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Судом установлено, что предметом договоров на долевое участие в инвестировании строительства жилых помещений, отраженных в оспариваемом решении, заключенных между заявителем - дольщиком и застройщиками - Государственный внебюджетный жилищный фонд при Президенте Республике Татарстан, ООО "Финансово-строительная компания", "Жилищная инвестиционная компания", является участие дольщика в финансировании строительства жилых домов, с последующим предоставлением последнему квартир в указанном в договорах количестве. Данные сделки также содержат условия о сроках, порядке и объемах инвестирования (внесении денежных средств) дольщиком долевого участия в строительстве, свидетельствующие об участии заявителя в качестве дольщика в строительстве с внесением инвестиций в форме капитальных вложений (т. 2 л.д. 37-50, 92-95, 116-122, 131-134).

При передаче заявителем до окончания строительства права требования через агентов физическим и юридическим лицам, на строящиеся объекты, принадлежащие ему по договору о долевом участии в инвестировании строительства, заявителем передается имущественное право.

Соглашения об уступках прав требований в незаконченных строительством жилых домах заключены агентами с физическими и юридическими лицами на основании договоров долевого участия в финансирование объектов строительства - жилых домов, строительство которых осуществлялось Обществом - подрядчиком, по которым он являлся дольщиком, что также следует из предметов данных сделок уступки прав требования (т. 42 л.д. 2-52).

Следовательно, как правильно указано судом, договор долевого участия в строительстве носит инвестиционный характер, поэтому передача имущественного права по договорам уступки права требования, не является реализацией, носит инвестиционный характер и в соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146, статей 247, 249 Кодекса не признается объектом обложения НДС и налога на прибыль (т. 37 л.д. 1-4, 7-10, 23-24, 29-31).

Судом установлено, что на момент заключения договора долевого участия застройщик (генподрядчик) - заявитель не являлся собственником какой-либо части строящегося дома. После завершения строительства, осуществляемого с привлечением средств дольщиков, право собственности на жилые помещения, оговоренные в договорах долевого участия, у него не возникает.

Принимая во внимание, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между заявителем и указанными цессионариями по передаче имущественного права, принадлежащего заявителю по договору о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер, суд на основании статей 11, 38, 39, 146, 247, 248, 249 Кодекса, статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и обстоятельств, правомерно пришел к выводу, что уступка права требования, вытекающая из договора инвестирования строительства, не может являться объектом обложения налогом на прибыль и НДС, поскольку не относится к имуществу, определение которого содержится в статье 38 Кодекса, а также в силу пункта 4 статьи 39 Кодекса, не признается реализацией для налогообложения, реализацией имущественного права.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что при самостоятельной реализации налогоплательщиком имущественных прав, вытекающего из договора долевого строительства, им был бы получен доход в виде наценки, судом правомерно отклонен, как не соответствующий нормам пункта 3 статьи 39 подпункта 1 пункта 2 статьи 146, 248, 249 Кодекса.

Поскольку соглашения об уступке права требования по договору о долевом участии в строительстве объекта недвижимости не вытекают из договоров реализации товаров (работ, услуг), а носят инвестиционный характер, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления НДС, пени и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса (т. 39 л.д. 101-163).

Из указанного правомерно следует вывод об отсутствии объекта налогообложения для исчисления спорных налогов, что свидетельствует о неправомерном доначислении инспекций налогов на прибыль и НДС по данному эпизоду - уступке прав и, соответственно, влечет признание недействительным оспариваемого решения в данной части.

Кроме этого, разрешая спор по эпизоду с уступкой прав требований суд установил, что налоговый орган налогооблагаемую базу у ООО ЖК "Алфей", ООО ЖК "Олимп", ООО ЖК "Семья", ООО ЖК "Ювента" при исчислении спорных налогов, доначисленных заявителю, определил как дата заключения соглашений переуступки прав требований.

Суд правомерно исходил из ошибочности такого вывода и посчитал названное нарушение в качестве дополнительного основания для признания оспариваемого решения по данному эпизоду недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18.01.2005 N 24-О по жалобе ЗАО "Печоранефтегаз", приоритет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдается налоговому законодательству, и только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкований положений налогового законодательства в их системной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства с учетом того, что смысл, содержание и применение законов определяют непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (статья 18 Конституции Российской Федерации).

Налоговое законодательство в целях налогообложения НДС и налога на прибыль не содержит определений уступки имущественных прав, не регламентирует порядок заключения данной сделки, не устанавливает момент перехода (передачи, возникновения) прав, следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса, данные понятия и термины следует использовать с учетом смысла, которые придает им гражданское законодательство.

Момент возникновения права на созданное, либо вновь создаваемое недвижимое имущество определяется с учетом статей 131, 164, 219 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из перечисленных норм права следует, что право собственности на недвижимые вещи, в том числе на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество (объекты недвижимости), возникает с момента государственной регистрации.

Согласно статье 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2, 4, 6 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" включение недвижимой вещи в оборот без государственной регистрации прав на нее, то есть без окончательного юридического признания недвижимой вещью, невозможно.

На основании пункта 3 статьи 4 и статьи 17 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор участия в долевом строительстве и договор уступки прав требований заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность сделки (пункт 1 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При передаче имущественных прав участниками долевого строительства на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база по НДС определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав (п. 3 ст. 155 Кодекса).

Моментом определения налоговой базы при передаче имущественных прав по договорам долевого строительства является день уступки права требования (пункт 8 статьи 167 Кодекса), т.е. момент государственной регистрации договора, а не дата, указанная в договоре (соглашении).

Налоговая база определяется дольщиком с учетом налога, поэтому к ней применяется расчетная ставка 18/118 (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Статьями 247 и 248 Кодекса к объектам налогообложения по налогу на прибыль отнесена прибыль, полученная налогоплательщиком в виде дохода от реализации, уменьшенного на величину произведенных расходов. Датой получения дохода от реализации имущественных прав признается дата реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 39, пункт 3 статьи 271 Кодекса).

Доход от реализации имущественных прав учитывается в составе доходов от реализации (пункт 1 статьи 249 Кодекса) в момент государственной регистрации сделки. Доходы от реализации имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить на сумму расходов, связанных с их приобретением (подпункт 2.1 пункта 1 статьи 268 Кодекса) также в момент государственной регистрации сделки.

Из анализа вышеназванных норм налогового и гражданского законодательства в их взаимосвязи, следует, что договор об уступке требования (цессии) подлежит государственной регистрации, следовательно, в силу пункта 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации такой договор будет считаться заключенным с момента регистрации. Тем самым налог уплачивается в бюджет в момент уступки требования, т.е. государственной регистрации договора цессии. При этом сумма НДС определяется по расчетной ставке 18/118. Если налог исчисляется методом начисления, то налоговую базу по прибыли необходимо рассчитать на дату государственной регистрации договора уступки требования (пункт 3 статьи 271 Кодекса).

Таким образом, датой получения дохода от реализации имущественных прав с определением налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль, НДС будет считаться не дата, указанная в договоре (соглашении), а дата регистрации сделки уступки права требования, свидетельствующее о неверном определении инспекцией налогооблагаемых баз при доначислении заявителю налогов по уступке имущественных прав.

Судом установлено, что факт государственной регистрации сделок уступки имущественных прав в ходе выездной налоговой проверки инспекцией не проверялся. При таким обстоятельствах является верным вывод суда о том, что расчет необоснованно полученной выгоды основанной на дате, указанной в соглашении об уступке, противоречит пункту 1 статьи 39, пункту 3 статьи 271, статьи 167 Кодекса, определен неверно, не может быть положен в основу принятого решения, как не соответствующий нормам налогового и гражданского законодательства.

Кроме этого, суд правильно указал, что, рассчитывая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС, связанную с дополнительной выгодой ООО ЖК "Аруна", налоговый орган неправомерно, в нарушение пункта 1 статьи 39, пункта 3 статьи 271, пункта 1 статьи 167 (в редакции, действовавшей до 01.01.2006), пункта 8 статьи 167 (в редакции 2006 года) Кодекса, руководствовался декларациями этого агента по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2004-2006 годы. Поскольку налогооблагаемая база должна определяться на основании документов первичного бухгалтерского учета и не может быть определена на основании налоговой декларации агента, с последующим доначислением Обществу налогов на прибыль и на добавленную стоимость, оспариваемое решение судом правомерно признано недействительным в этой части (т. 1 л.д. 48 оспариваемого решения).

Из оспариваемого решения также следует, что при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, налоговым органом налогооблагаемая база определена, как разницу между ценой агентских договоров и ценой уступок прав требований, с указанием, что при условии самостоятельной переуступки прав требования по сложившимся ценам (цены, по которым агент совершил сделки) ООО "ДСК" без привлечения агентов, налоговая выгода в абсолютной сумме = сумма НДС + сумма налога на прибыль - сумма налога УСНО = 31059712 рублей. При этом данная сумма исчислена налоговым органом предположительно, как абстрактная величина, которая при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в налоговом законодательстве не используется (т. 1 л.д. 50 оспариваемого решения).

Судом установлено, что согласно расчетов инспекции содержащихся в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 35, 26) следует занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2004 году на сумму 14516867 рублей, 2005 году - 47100667 рублей, 2006 году - 27327541 рублей., в мотивировочной части сумма занижения указана в иных размерах: в 2004 году - 27327541 рублей, в 2005 году - 47100667 рублей, в 2006 году - 14516867 рублей (т. 1 л.д. 41, 43, 46, 48, 49).

Следовательно, в оспариваемом решении налоговым органом в нарушение пункта 8 статьи 101 Кодекса неверно определены налоговые базы за 2004-2006 годы, свидетельствующее кроме вышеизложенного, о том, что выводы инспекции, не соответствуют произведенным им расчетам налогов.

При таких обстоятельствах расчет налогов, произведенный налоговым органом по договорам уступки права требования, заключенных физическими и юридическими лицами с агентами на основании договора долевого участия заявителя в строительстве с указанием получения последним необоснованной налоговой выгоды, занижении налоговой базы вследствие привлечения агентов, а не самостоятельной реализации прав по заключению соглашений об уступке прав требований судом обоснованно не принят, поскольку противоречит пункту 1 статьи 39, пункту 3 статьи 271, статьям 167, 248 Кодекса, пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ.

Судом установлено, из материалов дела следует, что налогооблагаемая база при доначислении налогоплательщику оспариваемых налогов на прибыль и на добавленную стоимость исчислена инспекцией из предположительного дохода, который последний мог бы получить при самостоятельной реализации права. Между тем в нарушение подпункта 2.1 пункта 1 статьи 268, пункта 3 статьи 155 Кодекса расчеты инспекции не содержат сведений о включенных расходах, которое заявитель понес бы при самостоятельной реализации прав (поиск покупателей, энергоснабжение, заработная плата работников и т.д.), что свидетельствует об отсутствии у налогового органа достоверной информации и достаточных первичных документов для определения налогооблагаемой базы исходя из дохода и расхода для доначисления спорных налогов. Поэтому налоговый орган имел возможность определить налогооблагаемую базу по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрена возможность определения налоговым органом суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд правомерно посчитал, что примененный налоговым органом расчетный метод, исходя из дохода агента, определенного по дате соглашения уступки, а не дне его регистрации, без учета расходов, которое заявитель понес бы при самостоятельной реализации прав, не обеспечил достоверное определение размера налогов, подлежащих уплате заявителем в бюджет. Суд обоснованно указал, что, определяя размер налоговых обязательств налогоплательщика по НДС и налогу на прибыль расчетным путем, налоговый орган неправомерно не применил правила, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, и не использовал для расчета сведения об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе применительно к расходам.

Данная позиция суда отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.04.2004 N 668/04.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 мая 2004 г. N 668/04

Опровергая доводы инспекции о невозможности произвести расчет налога по причине отсутствия у налогового органа данных об аналогичных налогоплательщиках, суд правильно исходил из того, что в обоснование этого налоговым органом не представлено доказательств исследования вопроса о наличии или отсутствии на рынке города Набережные Челны аналогичных налогоплательщиков.

Суд правильно указал, что доводы инспекции о получении налогоплательщиком большего дохода при самостоятельной реализации имущественных прав и создании схемы для получения необоснованной налоговой выгоды, по вышеназванным основаниям, с учетом отсутствия у заявителя в штатном расписании специализированного отдела с сотрудниками, занимающимися реализацией жилья, не могут быть положены в основу вынесенного решения.

Названные доводы инспекции также не соответствуют правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П и постановлении от 24.02.2004 N 3-П о том, что налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указал, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В пункте 4 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснил, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судом установлено, что заключенные налогоплательщиком агентские договоры соответствуют требованиям глав 49, 51, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", заключены в простой письменной форме. Условие агентских договоров, предполагающее, что в случае, когда агент совершил сделку на условиях более выгодных, чем тем, которые были указаны, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения, не противоречит статьям 992, 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возможность ограничения прав агента по заключению аналогичных договоров с другими принципалами, предусмотрена пунктом 2 статьи 1007 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

Судом установлено, налоговым органом отражено в оспариваемом решении о полном исполнении агентами поручения принципала - юридические и физические лица, приобретшие имущественные права на жилье, приобрели право собственности на квартиры и офисные помещения. Принципал - заявитель, за исполнение поручения выплатил Агенту, предусмотренное договором вознаграждение, следовательно, агентские договоры - реально исполненные сделки.

В материалы дела также представлены решения о проведении выездной налоговой проверки в отношении агентов, в ходе налоговой проверки по которым нарушение налогового законодательства при определении доходов агентов, являющихся оплатой услуг, оказанных агентами физическим и юридическим лицам, не установлено (т. 3 л.д. 18-37).

Как установлено выездной налоговой проверкой, Агент в полном объеме реализовал имущественные права, представил принципалу отчеты о реализации имущественных прав, перечислил последнему денежные средства. Принципал в свою очередь, за исполнение поручения выплатил агенту, предусмотренное договором вознаграждение, следовательно, волеизъявление соответствует воли сторон сделок (том 37 л.д. 115-132).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Судом установлено, из представленных агентских договоров следует, что агенты на территории г. Набережные Челны обязуются реализовывать имущественные права на незавершенное строительством жилье и нежилые помещения от своего имени, и согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации становятся обязанным по сделкам.

Из оспариваемого решения видно, что налогоплательщик поручает реализовывать имущественные права со средней наценкой 1%. Между тем из условий агентских договоров следует, что налогоплательщик поручает реализацию имущественных прав по цене, которая выражена в твердой денежной сумме за 1 кв.метр имущественного права, в частности: ж/д 18-10 - 10020 рублей за 1 кв.м, ж/к 59-04 - 10900 рублей за кв.м, ж/д 53-42 - 14200 рублей за 1 кв.м, ж/д 53-44 - 15700 рублей за 1 кв.м.

Согласно справке, представленной инспекцией из Статистического управления, следует, что цены, по которым налогоплательщик передал реализовывать имущественные права агенту, существенно не отличаются от рыночных цен на готовое жилье, притом, что, цены на готовое жилье выше, по сравнению с ценой имущественного права на незавершенное строительством жилье (том 52 л.д. 26).

Таким образом, суд правомерно указал, что налогоплательщик, при заключении агентских договоров руководствовался рыночной ценой, действовавшей на тот момент на рынке жилья, не знал и не мог знать, какова будет конечная цена имущественных прав, реализованных агентом, тем более не мог заранее рассчитать размер так называемой "наценки".

Судом правомерно приняты доводы об отсутствии налоговой выгоды у налогоплательщика и самостоятельной реализации им имущественных прав, поскольку указанное опровергается следующими обстоятельствами:

- сделки переуступок прав требований заключались не с налогоплательщиком, а с агентами (том 39, л.д. 100-163, том 41, л.д. 110-150, том 42 л.д. 2-52, том 45 л.д. 12-28);

- агенты самостоятельно производили регистрацию договоров уступок прав требований в Набережночелнинском отделе Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Татарстан (расписки, письма представлены в судебное заседание 08.10.2009);

- агенты самостоятельно вели переписку, касающуюся реализации имущественных прав с Государственным жилищным фондом при Президенте Республики Татарстан (письма представлены в судебное заседание 08.10.2009);

- агенты самостоятельно получали денежные средства от покупателей имущественных прав, которые впоследствии перечислялись налогоплательщику, за каждое реализованное имущественное право в отдельности, что опровергает довод налогового органа о том, что налогоплательщик не получал денег за имущественные права, а получал их в виде займов, и как следствие не включал их в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (платежные поручения представлены в судебное заседание 01.10.2009);

- у налогоплательщика отсутствуют реально понесенные расходы, связанные с реализацией имущественных прав, что не опровергается налоговым органом;

- все допрошенные налоговым органом свидетели подтвердили, что переговоры по покупке имущественных прав вели с Шайхутдиновой Людмилой Николаевной, которая являлась директором агентов, а не с должностными лицами налогоплательщика (стр. 20-21 решения инспекции);

- агенты осуществляли свою деятельность на территории налогоплательщика на основании договоров субаренды, заключенных с ООО "Плотник" (том 45 л.д. 66-83, л.д. 124-150), которое в свою очередь, пользовалось данным помещением на основании договоров аренды, заключенных с ООО "ДСК" (том 46 л.д. 16-97);

- работники жилищных компаний были приняты на работу к налогоплательщику после завершения хозяйственной деятельности агентов, что подтверждается пояснениями директора агентов Шайхутдиновой Л.Н. (том 45 л.д. 1-2), записями в трудовых книжках работников (том 45 л.д. 5-11). Кроме того, из протоколов допросов работников агентов Скляровой Л.Р., Кириловой Ф.А, Макаровой Н.В., Ребрихиной М.Н., следует, что допрос этих лиц был проведен в нарушение требований ст. 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого (том 38 л.д. 1-14);

- отдел продаж был введен в организационную структуру налогоплательщика с 1 февраля 2007 года, что подтверждается изменением к штатному расписанию налогоплательщика (том 45 л.д. 121).

Довод налоговой инспекции о наличии в 2004-2006 года у налогоплательщика собственного отдела продаж, со ссылкой на принадлежность телефонного номера 77-80-69 отделу продаж, опровергается письмом начальника ГМТТС, поскольку договор на оказание услуг внутризоновой связи фактически заключен 07.10.2007, то есть после введения отдела продаж в структуру ООО "ДСК" (том 46 л.д. 11-15).

Суд правомерно признал несостоятельными доводы инспекции со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о наличии в действиях Общества налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции, высказанной в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 N 2521/05, реально исполненный договор не может быть мнимой или притворной сделкой.

Оценив и исследовав представленные документы, суд пришел к выводу, что агентские договоры и договоры займа - реально исполненные сделки. Договоры займа между налогоплательщиком и Агентами заключены в простой письменной форме, соответствуют требованиям главы 27, 42 Гражданского кодекса Российской Федерации (том 4 л.д. 1-14), суммы займов возвращены налогоплательщиком Займодавцу в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями.

Невыплата налогоплательщиком процентов по договорам займа не противоречит действующему законодательству, поскольку в силу пункта 2 статьи 423, пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа является безвозмездным договором. Как следует из представленной налогоплательщиком переписки, проценты не перечислялись в связи с тяжелым финансовым положением налогоплательщика (том 45 л.д. 92-96).

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 10.01.2002 N 4-О, от 14.05.2002 N 108-О разъяснено, что в случае не поступления в бюджет соответствующих денежных средств для установления недобросовестности налогоплательщика налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными, и о взыскании в бюджет всего полученного по таким сделкам, как это, в частности, предусмотрено статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

Доказательств о признании недействительными сделок - агентских договоров, неуплате агентами, являющимися самостоятельными юридическими лицами, налогов, подлежащих уплате в бюджет от дохода, полученного в виде агентских вознаграждений, налоговый орган суду не представил.

Не выявлены налоговым органом нарушений агентами - ООО ЖК "Ювента", ООО ЖК "Аруна", ООО ЖК "Олимп" норм налогового законодательства, связанных с неуплатой налога и в ходе проведенных налоговых проверок, что следует из решений инспекции от 20.09.2006 и от 27.09.2006 N 14-692, N 14-732, N 14-731. (т. 3 л.д. 18-37)

Отклоняя доводы налогового органа о взаимозависимости налогоплательщика и агентов, суд исходил из того, что достаточных доказательств наличия указанной взаимозависимости и влияние заинтересованности на условия или экономические результаты деятельности Общества и агента, инспекцией не представлено.

На основании пункта 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3.3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации", право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом: во-первых, при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным Обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом; во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости налогоплательщика и агентов исходя из того, что Шайхутдинова Л.Н., состоя в трудовых отношениях с Обществом в 2004 году, одновременно являлась учредителем и руководителем агентов.

Судом установлено, сторонами не оспаривается, что Шайхутдинова Л.Н. состояла в трудовых отношениях с налогоплательщиком до 11.03.2004, после указанной даты прекратила трудовые отношения и осуществляла трудовую деятельность в иных хозяйствующих субъектах, не имеющих непосредственного взаимодействия с органами управления заявителя. В частности, с 11.03.2004 работала мастером ООО "СМУ-1" Домостроительного комбината", а с 26.07.2004 - инженером по организации и нормированию труда, помощником заведующей канцелярией ООО "Отделочник".

Иных доказательств осуществления данным лицом трудовой деятельности с заявителем, которая могла бы повлиять на ценообразование при выполнении агентских договоров или на условия таких сделок суду не представлено.

Работа бывших сотрудников Общества - Шайхадарова В.В., Скляровой Л.Р., Рябрихиной М.Н., Макаровой Н.В., Кириллова Ф.А., Жолобайло Ю.П., Гарифуллина М.Ф. в разные периоды у агентов, а также в предприятиях, в которых у налогоплательщика имеется доля в уставном капитале, водителями, экономистами, формовщиками, специалистами по гражданской обороне, отраженное в оспариваемом решении, не могут являться основаниями возникновения отношений взаимозависимости между Обществом и агентами, поскольку данные работники не могут повлиять на результаты сделок, совершенных между агентом и Обществом (т. 1 л.д. 50-52, т. 3 л.д. 40-93, т. 46 л.д. 1-4).

В соответствии с ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции, действовавшей в проверяемой период) общим собранием участников налогоплательщика принято решение о заключении агентских договоров с агентами, что подтверждается протоколом общего собрания участников ООО "ДСК" - Харисовым А.Н. - 38%, Разинкиным А.А. - 38% (директором ЗАО "Альянс Плюс"), Нурутдиновым Р.Ф. - 24%. (т. 3 л.д. 17)

Нурутдинов Р.Ф. на момент заключения сделок являлся единоличным исполнительным органом налогоплательщика, следовательно, лицом, заинтересованным с налогоплательщиком. Однако обстоятельств, указывающих на взаимозависимость между агентами и незаинтересованными с налогоплательщиком участниками Харисовым А.Н., Разинкиным А.А. в рамках налоговой проверки установлено не было. Поэтому судом правомерно не приняты доводы налоговой инспекции о взаимозависимости лиц, совершивших сделки между агентами и налогоплательщиком.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении, в подтверждение доводов о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав и получении дохода, на протоколы допроса свидетелей - физических лиц (Гарипова Н.Г., Фазатинова А.Х., Кривоногов С.А, Шакирянова З.М., Дубницкой Н.А.), являющихся приобретателями квартир у агентов по соглашениям об уступке права требования, из пояснений которых следует, что оформление документов и сделок с агентами осуществлялось на территории административно-бытового комплекса принадлежащего обществу, судом не могут быть положены в основу вынесенного решения, поскольку данные пояснения подтверждают совершение сделки не с заявителем, а с агентами, что не противоречат нормам гражданского законодательства и согласуется с письменными материалами дела - агентскими договорами, платежными документами, актами зачета взаимных требовании, составленными между агентами и принципалами, а также сделкам об уступке прав требований, заключенным между агентами и покупателем, актами оказании услуг. Заявителем в подтверждение передачи спорных помещений в аренду, представлены договора аренды, заключенные с ООО "Плотник", и сдачей последним в субаренду ООО ЖК "Аруна", оцененные судом наряду с иными доказательствами в соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, с учетом не истребования данного документа - договора налоговым органом в ходе проверки (т. 1 л.д. 54-56, т. 38 л.д. 17-79, т. 45 л.д. 12-28, 66-83, 123-150).

Доводы инспекции о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав, со ссылкой на документы, представленные ООО "ТренТРадио" и ООО "Интертелеком", подтверждающие оплату заявителем рекламных роликов по реализации квартир, в жилых домах 58/23/2, 13/13, указанных в актах от 21.06.2005 N 101/05, от 29.08.2005 N 188/05, от 13.09.2005 N 190/05, от 29.09.2005 N 203/05 судом также не принимаются, поскольку доказательств, подтверждающих передачу заявителем агентам прав на реализацию квартир в указанных жилых домах не представлено. Письмо ООО "ТренТРадио" от 26.09.2008 N 010 адресованное ответчику и подписанное не руководителем, а главным бухгалтером, без надлежаще оформленной доверенности, правомерно не принято судом в порядке статьи 68 АПК РФ в качестве допустимого доказательства, поскольку данное письмо не доносит содержание текстовой части видеоролика (т. 52 л.д. 90, 105, 108, 111, т. 53 л.д. 61).

Таким образом, оценивая названные обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в их совокупности, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, суд при вышеуказанных нарушениях норм налогового законодательства, допущенных инспекцией при определении налоговой базы и исчислении доначисленных налогов, правомерно пришел к выводу о непредставлении налоговым органом в порядке статьи 68 АПК РФ достаточных доказательств в подтверждение доводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что оспариваемым решением налоговый орган со ссылкой на нарушение налогоплательщиком подпункта 1 пункта 1 статьи 23, статьи 252 Кодекса, доначислил налог на прибыль в сумме 68849 рублей за 2005 год и 587469 рублей за 2006 год в результате неправомерного, по его мнению, экономически неоправданного отнесения на расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК "Ювента", ООО ЖК "Аруна", ООО ЖК "Алфей", ООО ЖК "Олимп", ООО ЖК "Семья" (т. 1 л.д. 60-61 пункт 1.2 оспариваемого решения).

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа норм налогового законодательства следует, что налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль вправе уменьшить налогооблагаемую базу на расходы, связанные с выплатой агентских вознаграждений.

Согласно расчету, составленному заявителем на основании первичных документов налогоплательщика (договоров долевого участия, агентских договоров) доход, полученный налогоплательщиком от реализации имущественных прав через агентов на незавершенное строительством жилье, составляет 3474712,05 рублей. Данный доход был включен налогоплательщиком в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, что соответствует требованиям статей 248, 249 Кодекса (расчет дохода прилагается). Следовательно, расходы, произведенные налогоплательщиком для выплаты агентского вознаграждения, являются экономически оправданными, поскольку направлены для осуществления деятельности, связанной с получением дохода, что соответствует статье 252 Кодекса.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, сторонами не отрицается факт осуществления расходов и представление в инспекцию всех необходимых документов, подтверждающих произведенные затраты. Правовая оценка доводам инспекции о направленности правоотношений сторон по агентским договорам на получение необоснованной налоговой выгоды, применении схемы в целях уклонения от уплаты налогов дана выше, в связи с чем суд правомерно удовлетворил требования заявителя по пункту 1.2 в части неправомерного включения налогоплательщиком в расходы затрат, произведенных агентам (т. 1 л.д. 60-61).

Как обоснованно указано судом, Агенты заявителя зарегистрированы налоговым органом в качестве самостоятельных юридических лиц в установленном законом порядке, ими за проверяемый период представлены налоговые отчетности, по ним инспекцией проведены проверки, в том числе по операциям, совершенным с обществом, до принятия в отношении последнего решения о проведении выездной проверки.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание следующие обстоятельства:

- у ООО "ДСК" отсутствовали документы первичного бухгалтерского учета по соглашениям об уступки имущественных прав, заключенным с агентами, а не с заявителем, для доначисления спорных налогов;

- по соглашениям об уступки имущественных прав заключенным агентами, обусловленным договором долевого участия в строительстве - договора об инвестировании строительства, которое в силу пункта 4 статьи 39 Кодекса не признается реализацией налогообложения, реализацией имущественного права, соответственно не может являться объектом обложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость;

- налогооблагаемая база определена по налоговой декларации (в отношении ООО ЖК "Аруна"), по датам, указанным в соглашениях об уступке права (в отношении остальных агентов), а не по датам государственной регистрации данного права, без учета расходов налогоплательщика;

- при отсутствии у инспекции сведений о реальном доходе полученных агентами в проверяемый период в виде наценки по уступке прав, расходе, которое должно было произвести общество при самостоятельной реализации имущественных прав, документов первичной бухгалтерской отчетности для определения налогооблагаемых баз по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, невозможности восстановления сведений по агентам, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, предусмотрено применение расчетного метода. Однако налоговый орган не использовал для расчета сведения об иных аналогичных налогоплательщика;

- у ООО "ДСК отсутствует специализированный штат для реализации имущественных прав самим обществом;

- расходы, связанные с затратами на выплаты агентского вознаграждения являются экономически оправданными, поскольку направлены для осуществления деятельности, связанной с получением дохода, документы, представленные налогоплательщиком соответствуют требованиям статьи 252 Кодекса; агенты инспекцией зарегистрированы в качестве самостоятельных юридических лиц, ими сданы за проверяемый период налоговые отчетности, по ним проведены соответствующие проверки, в том числе по операциям совершенным с обществом, до принятия в отношении последнего решения о проведении выездной проверки.

С учетом вышеуказанных обстоятельств суд обоснованно пришел к выводу о неправомерном, в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 31, статьи 38, пунктов 1, 4 статьи 39, пункта 3 статьи 271, статьи 167, статьи 248 Кодекса, пункта 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, определении дохода заявителя с включением в налогооблагаемую базу наценки и агентского вознаграждения, полученных агентами, и доначисления налогов на прибыль и на добавленную стоимость.

Основанием доначисления оспариваемым решением налогоплательщику 9138315,12 рублей налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, явились выводы о занижении в нарушение пункта 1 статьи 252 Кодекса налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 6096313 рублей за 2004 год, 16150000 рублей - за 2005 год, 15830000 рублей - за 2006 год в результате отнесения на расходы, экономически неоправданных и документально не подтвержденных затрат по управлению обществом индивидуальным предпринимателем Нурутдиновым Р.Ф. (далее - ИП Нурутдинов Р.Ф.) (т. 1 л.д. 130-134).

Разрешая спор по данному эпизоду, суд установил, что вывод о занижении ООО "ДСК" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, ссылки на нормы налогового законодательства нарушенные Обществом, на которое указано в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 130-134, т. 44 л.д. 86-87, 123 124), в нарушение статьи 101 Кодекса не нашли отражение в акте выездной налоговой проверки от 05.03.2008 N 15-16, послужившей основанием для принятия оспариваемого решения (т. 1 л.д. 130-134, т. 44 л.д. 86-87, 123 124).

Суд обоснованно пришел к выводу, что указанное обстоятельство свидетельствует о принятии налоговым органом решения о доначислении налога на прибыль с существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности, что в силу пункта 14 статьи 101 Кодекса является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

Требования к оформлению результатов налоговой проверки установлены статьей 100 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (пункты 12, 13 пункт 3 статьи 100 Кодекса).

Пунктом 5 статьи 100 Кодекса предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику. Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в 15 дней со дня получения документа.

Данные нормы направлены на обеспечение прав налогоплательщика, предусмотренных пунктами 7 и 9 пунктом 1 статьи 21 Кодекса, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок и получать копии акта налоговой проверки.

Таким образом, составление акта с указанием подлежавших доначислению налогов, отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам выездной налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Кодекса, согласно пункту 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункт 2 статьи 101 Кодекса).

Анализ положений статьи 101 Кодекса свидетельствует о том, что рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение устанавливает определенные обстоятельства, как то: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (пункт 5 статьи 101 Кодекса).

Данная процедура завершается вынесением решения по результатам рассмотрения материалов проверки (пункт 7 статьи 101 Кодекса).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены пунктом 8 статьи 101 Кодекса, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Пунктом 17 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.

Поэтому при отсутствии в акте выездной налоговой проверки решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (пункт 1 статьи 101 Кодекса) должны рассматриваться как вынесенные без наличия законных оснований.

Следовательно, составляемый по результатам проведения выездной налоговой проверки акт, в котором фиксируются конкретные факты налоговых правонарушений, является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

Судом установлено, что в акте выездной налоговой проверки - подпункты 7.1.1, 8.2.2 пунктов 7.1, 8.1 Главы 7, 8 "О проверке соблюдения законодательства в части налога на доходы физических лиц и единого социального налога" по эпизоду взаимоотношений общества с ИП Нурутдиновым Р.Ф. инспекцией выявлено нарушение, связанное с неправомерным неперечислением в бюджет налога на доходы физических лиц (т. 44 л.д. 86-87), единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование (т. 44 л.д. 123 124).

Выводов о занижении ООО "ДСК" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, ссылок на нормы налогового законодательства, которые нарушены обществом и на которые указано в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 130-134, т. 44 л.д. 86-87, 123 124), акт проверки не содержит, в связи с чем обоснованны выводы суда о принятии налоговым органом решения о доначислении налога на прибыль по выводам, отсутствующим в акте проверки, по которым налогоплательщику не предоставлена возможность принесения возражений, чем нарушено право предусмотренное нормами налогового законодательства и Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах данное нарушение суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 14 статьи 101 Кодекса, правильно признал нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа.

Согласно статье 247 Кодекса, объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 18 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Судом установлено, что на основании статьи 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общее собрание участников общества приняло решение от 12.10.2004 о прекращении полномочий генерального директора Нурутдинова Р.Ф. и передаче полномочий единоличного исполнительного органа ИП Нурутдинову Р.Ф. На основании данного решения между ООО "ДСК" и ИП Нурутдиновым Р.Ф. заключен договор возмездного оказания услуг по управлению финансово-хозяйственной деятельностью общества от 12.10.2004, т. е осуществление функций исполнительного органа. Данный договор соответствует требованиям статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (т. 36 л.д. 67-77).

Из материалов дела следует, что в подтверждение исполнения услуг управляющего налогоплательщиком представлены: платежные поручения, счета-фактуры, ежемесячные акты выполненных работ, которыми оформлялись услуги по управлению и отчеты по оказанным услугам, содержащие объем проделанной работы при осуществлении функций исполнительного органа, платежные поручения.

Пунктом 5 статьи 38 Кодекса установлено, что под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественный объем и цену единицы измерения, поскольку не имеют материального выражения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, акты к договору на осуществление функций исполнительного органа оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, периоды, к которым они относятся, дату составления документа, наименования организаций, от имени которых они составлены, стоимость услуг, выраженная в денежной форме, содержание хозяйственной операции, подписаны уполномоченными лицами. В отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом-управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции правильность их оформления и подписи, лиц, указанных в них, участниками сделок и инспекцией не оспариваются. Из актов выполненных работ следует, что управляющим были оказаны услуги по управлению на сумму 6096313 рублей в 2004 году, 16150000 рублей в 2005 году, 15830000 рублей в 2006 году (т. 33 л.д. 13-121 т. 36 л.д. 80-101, 185).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П, гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из протокола общего собрания участников от 12.10.2004 следует, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ИП Нурутдинову Р.Ф. принято участниками ООО "ДСК". Нурутдинов Р.Ф. также является участником ООО "ДСК", доля участия составляет 24%. Договор от 12.04.2004 об осуществлении предпринимателем функций исполнительного органа общества подписан участниками ООО "ДСК" - Харисовым А.Н. и Разинкиным А.А. и соответствует требованиям статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, т.е. лицами не заинтересованными с налогоплательщиком, поэтому доводы инспекции о взаимозависимости лиц совершивших сделку, судом не принимаются (т. 36 л.д. 67-77).

Заявитель в подтверждение правомерности отнесения на расходы затрат, связанных с приобретением услуг по управлению организацией и их экономической оправданности ссылается на показатели экономического роста предприятия, отраженные в бухгалтерской отчетности налогоплательщика за 2004-2006 года. Из отчетности следует, что выручка от реализации продукции, работ, услуг возросла с 20,2 млн.рублей до 1,24 млрд.рублей, приобретено основных средств на сумму 156,41 млн.рублей, обеспечено финансирование предприятия в сумме 1,3 млрд.рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Кодекса доходом признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы, понесенные заявителем на приобретение услуг по управлению организаций (пункт 18 статьи 264 Кодекса) были направлены на получение дохода, а не прибыли, как указано налоговым органом. При этом налоговый орган в оспариваемом решении сравнивает доход, полученный ИП Нурутдиновым Р.Ф. с прибылью, полученной заявителем, что противоречит статье 252 Кодекса.

Доход, ИП Нурутдинова за 2004-2006 года составил 30,08 млн.рублей, доход, полученный заявителем за тот же период - более 1,24 млрд.рублей, что свидетельствует об экономической оправданности понесенных затрат.

Достаточных доказательств недобросовестности налогоплательщика, наличия в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды налоговой инспекцией не представлено.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о правомерности отнесения заявителем на расходы затрат в размере 6096313 рублей в 2004 году, 16150000 рублей в 2005 году, 15830000 рублей в 2006 году, связанных с приобретением услуг по управлению организацией и представлении налогоплательщиком в налоговый орган и в суд необходимых первичных документов, оформленных в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, пункта 1 статьи 252 Кодекса, а наличии правовых основании для признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления 9138315,12 рублей (6096313 + 16150000 + 15830000) х 24%), а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Пункты 1.3, 1.5" оспариваемого решения (т. 1 л.д. 62-76, 87-101).

Как следует из пунктов 1.3, 1.5 оспариваемого решения, обществу отказано в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и принятии в расходы по налогу на прибыль затрат уплаченных по приобретенным товарно-материальным ценностям у контрагентов - ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "Гелла", ООО "СтройПромМонтажСервис" с доначислением оспариваемых сумм налогов и уменьшением налога, предъявленного к возмещению (т. 1 л.д. 101). В ходе налогового контроля по материалам встречной проверки инспекцией выявлено, что Общество в нарушение норм налогового законодательства (статья 252, пункты 2 и 6 статьи 169, пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172, статья 176 Кодекса) принял в расходы, предъявил к возмещению, применил вычеты по счетам-фактурам, подписанным неустановленными лицам, выставленным недобросовестными контрагентами, зарегистрированными в качестве юридических лиц и состоящими на налоговом учете, однако не находящимся по юридическому адресу, т.е. сделкам, направленным на получение необоснованной налоговой выгоды (т. 1 л.д. 62-76, 87-101, пункты 1.3, 1.5 оспариваемого решения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 176 Кодекса предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 Кодекса.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренной главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

На основании пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из анализа названных норм налогового законодательства следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам), являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, и первичных документов, подтверждающих реальность названных хозяйственных операций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 Кодекса к расходам отнесены обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Представление обществом всех первичных документов (договоров поставки и субподряда от 01.04.2004 N 5, от 01.07.2005 N 138, от 29.03.2005 N 45, от 27.12.2004 N 37, от 06.12.2004 N 36, от 30.03.2005 N 47, от 01.07.2004 N 60 с ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "Гелла", ООО "СтройПромМонтажСервис", товарных накладных, актов выполненных работ к ним, счетов-фактур, векселей, платежных поручений, выписок с расчетного счета о движении денежных средств и списании со счета заявителя на счета поставщиков), подтверждающих факт уплаты обществом НДС контрагентам в суммах, заявленных к вычетам и расходам и оформленных в соответствии со статьями 169, 252 Кодекса, статьей 9 Закона о бухгалтерском учете, налоговым органом не отрицается, подтверждается письменными материалами дела, отражено в оспариваемом решении: ООО "Техлига" на сумму 27823874 рублей, в том числе НДС 4244320 рублей; ООО "Легион" на сумму 578450,8 руб., в том числе НДС 88238,26 рублей; ООО "Трест комплектация" на сумму 1230000 рублей, в том числе НДС 187627 рублей; ООО "РВС" на сумму 1458000 рублей, в том числе НДС 222407 рублей; ООО "Плаза" на сумму 7920594,64 руб., в том числе НДС 1208226,23 руб.; ООО "СтройПромМонтажСервис" на общую сумму 11126350 руб. (7652620 руб. + 560731 руб. + 2912999 руб.), в том числе НДС на общую сумму 1685324 руб. (1155431 руб. + 85536 руб. + 444357 рублей) (т. 1 л.д. 62-76, 87-101 т. 9 л.д. 123-243, т. 10 л.д. 1-263) (т. 4 л.д. 88-109, т. 29 л.д. 131-132, т. 40 л.д. 45-91, т. 48 л.д. 30-45).

Между тем, в соответствии со сложившейся судебной практикой по данной категории споров и пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Из письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина Российской Федерации от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177 являющегося в силу подпункта 5 пункта 1 Кодекса обязательным для налоговых органов следует, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности (т. 1 л.д. 62-65, 88-92 оспариваемого решения).

Основанием доначисления спорных налогов по контрагенту ООО "Техлига" является вывод о взаимозависимости заявителя и ООО "Техлига", отсутствие реальных хозяйственных операций в связи с отсутствием у последнего управленческого и технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств (т. 1 л.д. 90, 91).

Данные выводы инспекции основаны на результатах встречной проверки ООО "Техлига" за период с 2004-2007 года (ответ ИФНС России по Калининской области г. Челябинска от 12.02.2008), согласно которому ООО "Техлига" поставлен на учет 01.10.2003, ликвидирован 14.09.2005, относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность, руководителем - учредителем значится Карташов М.В., информация о наличии основных и транспортных средств, числящихся на балансе данного юридического лица в базе данных ИФНС России по Калининской области г. Челябинска отсутствует (т. 1 л.д. 88-92-97).

Из отзыва инспекции и пояснений следует, что им не отрицается факт отгрузки цемента от ООО "Техлига" Обществу, оприходовании и оплаты товара, с указанием на заключение сделки с целью получения налоговой выгоды.

Оценив представленные доказательства, суд правомерно отклонил доводы инспекции, основанные на ответе об отсутствии у контрагента основных и транспортных средств, складских помещений, персонала, указав, что отсутствие в базе данных ИФНС России по Калининской области г. Челябинска информации о наличии основных и оборотных средств не может являться доказательством их отсутствия в период совершения сделок с заявителем с мая по декабрь 2004 года. Кроме этого, суд указал, что данная информация не содержит сведений об отсутствии у ООО "Техлига" управленческого аппарата.

Судом установлено, что ООО "Техлига" на основании договора поставки от 01.04.04 N 5, дополнительного соглашения к нему от 05.04.2004, трехстороннего соглашения о поставке товара, содержащего ссылки на номера вагонов (т. 4, л.д. 88-94) поставило в адрес ООО "ДСК" цемент марки М400 на общую сумму 27823875 рублей. Данный факт подтверждается первичными документами (товарные накладные содержащие ссылки на железнодорожный тариф, железнодорожные накладные на маршрут или группы вагонов, платежные документы - векселя, акты приема передачей ценных бумаг, соглашение об уступке права требований), отраженными инспекцией в оспариваемом решении с указанием номеров, дат ТТН, и серий номеров векселей и не опровергаются (т. 1 л.д. 62-63, 88-89, т. 5 л.д. 18-150).

Сделка поставки, совершенная между заявителем и ООО "Техлига", соответствует требованиям статей 506, 509, 510, 513, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку содержит условия о предмете договора - поставка цемента, цену с указанием осуществление оплаты векселями Сбербанка Российской Федерации либо денежными средствами (т. 4 л.д. 88, 93).

Судом установлено, налоговым органом не оспаривается, документами первичного бухгалтерского учета, железнодорожными и товарными накладными, содержащими подписи лица отгрузившего и принявшего товар, отметками железнодорожных станций через которые проходил груз - цемент, а также счетами фактурами, выставленными ООО "Техлига" покупателю - ООО "ДСК", на которых значится подпись руководителя Карташова, являвшегося руководителем в 2004 году и печать организации поставщика, подтверждается факт реальной поставки и перемещение товара от продавца к покупателю (т. 5 л.д.л.д. 18-150).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком оприходован цемент в количестве 24511,6 тонн на сумму 27823742,20 руб. Данный цемент приобретен ООО "Техлига" у ООО "УК "Волга-цемент" на сумму 24753742,74 руб. Таким образом, наценка ООО "Техлига" составила 3069999,46 руб., и именно на данную сумму было увеличение стоимости цемента со стороны ООО "ДСК".

В ходе судебного заседания установлено, что налоговым органом в оспариваемом решении допущена арифметическая ошибка (описка) в виде неправильного указания суммы наценки в размере 30069999,46 руб., вместо 3069999,46 рублей (27823742,2 - 24753742,74), что правомерно указано судом как неверное определение налоговым органом налогооблагаемой базы для исчисления оспариваемых налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговым органом, вопрос соответствия цены поставленного цемента рыночной цене не исследовался.

Судом установлено, инспекцией не оспаривается в оспариваемом решении, что с целью исполнения обязательств по оплате поставленного товара покупателем кроме денежных средств, переданы векселями на общую сумму 17,8 млн.рублей.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Техлига" на основании соглашений об уступке права требования от 30.11.2004, 09.12.2004, 23.12.2004 право требования оставшейся части долга в сумме 10023874 рубля переуступило грузоотправителю - ООО УК "Волга-Цемент". Оставшаяся сумма задолженности с целью исполнения обязательств и соглашения об уступке прав требования ООО "ДСК" платежными поручениями, отраженными в оспариваемом решении перечислена новому кредитору ООО УК "Волга-Цемент" (т. 1 л.д. 91).

Совокупность данных обстоятельств обоснованно расценена судом как свидетельствующая о факте исполнения покупателем обязательств по оплате поставленного товара, в качестве дополнительного доказательства поставки в адрес налогоплательщика реального товара, за который налогоплательщиком была произведена реальная оплата, осуществление налогоплательщиком реальной экономической цели, направленной на приобретение цемента для производства железобетонных изделий, их продажи с целью получения дохода.

Доводы налогового органа о наличии обстоятельств свидетельствующих о взаимозависимости лиц заключивших сделку (заявитель и ООО "Техлига"), связанного с передачей векселей по актам приема-передачи от имени ООО "Техлига" по доверенности менеджером Мухаметшиным Р.Р., являвшимся ранее работниками ОАО "ДСК" и Сычевым Н.И., являвшимся руководителем и учредителями ООО ТД "Домстрой", судом в силу пункта 1 статьи 20 Кодекса, статьи 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" обоснованно отклонены, поскольку взаимоотношения налогоплательщика с менеджерами ООО "Техлига", не могли повлиять на результат заключенной сделки, поскольку согласно справке отдела кадров ООО "ДСК" данные лица не являлись работниками общества, обратного инспекцией в подтверждение заявленных доводов не представлено (т. 53 л.д. 80).

Согласно пункту 9 статьи 84 Кодекса сведения о налогоплательщике с момента постановки на учет являются налоговой тайной, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В связи с этим обоснованны выводы суда, согласившегося с доводами общества о том, что он не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства третьими лицами, поскольку при заключении сделок ему не предоставлено в соответствии с пунктом 9 статьи 84 Кодекса проверить сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе, поскольку данные сведения отнесены к налоговой тайне. При этом действующее законодательство не ставит право на применение вычетов, расходов и возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц, поскольку поставщик - ООО "Техлига" является юридическим лицом и самостоятельным налогоплательщиком.

Налоговый орган не представил доказательств совершения регистрации ООО "Техлига" с нарушением норм и положений действующего Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

В подтверждение факта осуществления реальных хозяйственных операций, в том числе с ООО "Техлига", налогоплательщик представил суду и инспекции все первичные документы, предусмотренные нормами налогового законодательства, в том числе, отчеты по продажам материалов, товаров третьим лицам за период с 2004 года по 2006 год, справки о бухгалтерских проводках за период с 2004 года по 2006 год, бухгалтерскую справку о движении цемента и ГСМ за 2004 год и бухгалтерскую справку от 24.09.2008 N 1692, свидетельствующие об отражении операций указанных в справках, в книгах покупок, продаж и налоговых декларациях по НДС и главной книге (тома 9-11, 12-15, 30-31, т. 53 л.д. 98-152).

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о наличии между ООО "ДСК" и ООО "Техлига" реальных хозяйственных операций, и представлении заявителем документов, соответствующих требованиям налогового законодательства - статье 252, подпункту 2 пункта 1 статьи 253, подпункту 1 пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Кодекса с указанием реквизитов, предусмотренных статьей 9 Закона о бухгалтерском учете, подтверждающих правомерность отнесения сумм затрат в расходы и принятии в вычеты по ООО "Техлига" и удовлетворил требование налогоплательщика о признании недействительным решения в данной части.

По ООО "Легион", ООО "Трескомплектация" (т. 1 л.д. 65-67, 92-93 оспариваемого решения).

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы за 2006 год по налогу на прибыль на сумму 490212,54 и на сумму 1042373 рублей, с включением спорных сумм в расходы и необоснованном предъявлении налогового вычета в суммах 88238,26 рублей и 187627 рублей соответственно по сделкам с ООО "Легион" и ООО "Трескомплектация" основаны на ответах налоговых органов по месту учета данных организаций, а именно:

- ИФНС России по Октябрьскому району г. Уфы от 8 и 27.11.2007, о том, что ООО "Легион" состоит на налоговом учете с 24.01.2006, последняя отчетность представлена по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество за 9 месяцев 2006 года и 3 квартал 2006 года. Организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится - Иванцов А.А., который как стало известно из пояснений его бывшей супруги - Иванцовой И.Б. по месту регистрации не проживает, склонен к употреблению спиртных напитков (т. 1 л.д. 92);

- МРИ ФНС России N 7 по Удмуртской Республике от 25.12.2007 о том, что ООО "Трест комплектация" состоит на налоговом учете с 31.08.2005, по месту регистрации отсутствует, руководителем значится - Кожевин В.В., последние декларации представлены по почте за 1 квартал 2006 года (т. 1 л.д. 93).

Заявитель в подтверждение довода о неправомерном доначислении инспекцией налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по данным контрагентам указал, что данными организациями в рамках подрядных отношений между обществом и ООО "Легион", ООО "Трест Комлпектация" выполнялись работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы N 22 (58-09), расположенных в г. Набережные Челны,". В целях исполнения обязательств по выполнению работ ООО "Трест Комплектация" (на объекте 58/12-2 г. Набережные Челны) и ООО "Легион" (на объекте 53/42 г. Набережные Челны) в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве субподрядчика привлекло ООО "КМТ", имевшее лицензию для осуществления специальных работ (регистрационный номер ГС-4-16-02-27-0-1650128360-007487-1 от 30.01.2006) и разрешение, выданное Нижнекамским ГТО на ведение работ по строительству (монтажу), пуско-наладке объектов газового хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Судом установлено, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объекте 53/42 и 58/12-2 осуществлялись в рамках заключенного между ООО "ДСК" и ООО "Легион", ООО "Трест Комлпектация" договоров подряда, условия которых не содержат осуществление подрядчиком работ лично без привлечения третьих лиц. Заявителем в подтверждение выполнения работ ООО "КМТ", заключившего договоры субподряда с ООО "Легион" и ООО Трест "Комплектация", имевшим лицензию для осуществления специальных работ, представлены письма ЭПУ "Челныгаз и ООО "КМТ" от 12.01.2009 N 27, исполнительная документация (акты приема), принятые судом согласно определения Конституционный Суд Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, подтверждающее выполнение работ по электрохимзащите газопроводов в строящихся домах - объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы N 22 (58-09) (т. 55 л.д. 125, т. 56 л.д. 19).

Доводы инспекции о том, что субподрядчики не имели лицензий на осуществление строительной деятельности, поэтому не имели право на заключение сделок субподряда, в связи с чем затраты не могли быть отнесены на расходы, судом правомерно не приняты как не основанные на нормах статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме этого, суд согласился с доводами общества о том, что налоговым органом не представлены доказательства признания недействительными данных договоров подряда в установленном законом порядке.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, что в подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация", выполнения ими работ по электрохимзащите газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны, представлены: акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры, платежные поручения, с отражением операций в книге покупок и продаж, главной книге за 2004-2006 года (т. 17 л.д. 36-55).

Реальность выполненных работ на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы N 22 (58-09) подтверждается актом приемки законченного строительством объекта, подписанного членами комиссии, из которого следует, что жилые дома 53-42 и 58/12-2 сданы в эксплуатацию (том 56 л.д. 118-123), согласующимся с вышеназванными первичными бухгалтерскими документами налогоплательщика, отразившим операции в книге покупок и продаж, главной книге. Оплата выполненных работ произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов, что не отрицается налоговым органом.

Суд правомерно отклонил доводы налогового органа и его ссылку на письмо от 25.12.2008 N 582, о том, что установка электрохимзащиты газопровода жилого дома 58/12-2 производилась в 90-е годы и не могла быть произведена в 2005 году, как не основанный на анализе всех документов в их совокупности, противоречащий иным доказательствам, в частности, акту приемке законченных строительством объектов. Кроме этого, судом указано, что налоговым органом в судебном заседании не опровергнуты доводы налогоплательщика об ошибочности выводов инспекции с указанием, что объекты 58-12 и 58/12-2 совершенно разные дома, построенные в разные годы (том 17 л.д. 32-55, том 36, том 55 л.д. 133-139).

Суд отклонил довод об отсутствии между участниками сделки хозяйственных операций, основанный на отсутствии у контрагентов лицензии, указав, что возможность привлечения ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация" для выполнения работ на объектах 53/42 и 58/12-2 (строительный адрес - в районе жилого дома 58-12 и школы N 22 (58-09) субподрядчика - ООО "КМТ" предусмотрена статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречит нормам гражданского законодательства (т. 17 л.д. 34, т. 55 л.д. 125-131).

Доводы налоговой инспекции об отсутствии данных работ в смете затрат ООО "Жилищная инвестиционная компания" судом не приняты, поскольку как следует из письма ЭПУ "ЧелныГАЗ" по актам приемки в эксплуатацию оно выступало в качестве заказчика (том 56 л.д. 43).

Согласно техническим условиям на проектирование газоснабжения, произведено согласование проектной документации на 10-ти этажный жилой дом в районе ж/д 58-12 по электрохимзащите газопровода и.о. начальником СПМЗ ЭПУ "Челныгаз" Корниловым 22.12.2004. Кроме того, согласно печатей и подписей уполномоченных лиц заявителя и заказчика строительства данные работы были отданы в производство 25.01.2006.

При сдаче домов Заказчику заявителем получен доход, что не отрицается налоговым органом.

Доводы инспекции со ссылкой на приговоры суда от 16.10.2008 и 24.09.2008 по уголовным делам N 1-1774/2007, N 1-1841/2007 вынесенные в отношении Зайнуллина У.З. и Рожнева А.Г. - руководителей ООО "Платс-СТ" и ООО НПФ "Инжер" соответственно, из мотивировочной части которых следует заключение сделок этими лицами с лжефирмами ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация" суд не принял в соответствии со статьями 68, 69 АПК РФ, указав, что данное доказательство получено вне рамок выездной проверки, за пределами срока окончания налоговой проверки и принятия оспариваемого решения (поскольку оспариваемое решение принято налоговым органом 28.03.2008, судебные акты - приговоры датированы 16.10.2008 и 24.09.2008). Кроме этого, данные приговоры не опровергают совершение сделок с ООО "ДСК". Заявитель при совершении сделок в 2006 году не мог быть осведомлен о недобросовестности контрагентов ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация", являющихся лжефирмами, что отражено в приговорах, датированных сентябрем, октябрем 2008 года. Факт выполнения и сдачи работ подтверждается совокупностью вышеназванных доказательств.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на получение налоговой выгоды.

Доводы инспекции о том, что ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация" относятся к категории налогоплательщиков, отсутствующих по месту регистрации, не имеющих лицензии, не предоставляющих более одного года отчетность, при представлении всех необходимых документов, предусмотренных нормами налогового законодательства и реальности хозяйственных операций, оценка которым дана выше, не могут свидетельствовать о неправомерном применении обществом вычетов и включении реально произведенных затрат в расходы по налогу на прибыль.

Налоговым органом в порядке статьи 68 АПК РФ доказательств подтверждающих, отсутствие реальных хозяйственных операций, подписание первичных документов от имени данных контрагентов неустановленными лицами, суду не представлено, что согласно разъяснениям письма Минфина Российской Федерации от 10.04.2009 свидетельствует о принятии заявителем мер осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО "Легион" и ООО "Трест Комплектация" и исключает выводы налогового органа о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды и его недобросовестности.

По ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" (т. 1 л.д. 68-76, 93-96, 98-101 оспариваемого решения)

Из оспариваемого решения следует, что налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен факт отсутствия доказательств реального движения товарно-материальных ценностей - горюче смазочных материалов (далее - ГСМ) и реальных хозяйственных операций с продавцами ГСМ - ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" и выполнении работ ООО "ДСК". Поэтому инспекцией исключены их состава расходов по налогу на прибыль и налоговые вычеты стоимость приобретенного заявителем у данных контрагентов товара, оказанных услуг с доначислением оспариваемых налогоплательщиком сумм налогов на добавленную стоимость и налогу на прибыль и уменьшением сумм предъявленных к возмещению. Данные выводы налогового органа в решении основаны на протоколах допроса работников ООО "ДСК", "АТП-37", на судебное заседание налоговым органом представлено письмо ОАО "Челнынефтепродукт" от 07.05.2008 о том, что у данной организации взаимоотношений с организациями ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" в период с 2004-2006 год не имелось.

Заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций вместе с дополнением к заявлению представлена таблица о приходе, реализации и расходе ГСМ, доходе, полученном налогоплательщиком от реализации ГСМ, сумме НДС, уплаченной заявителем в бюджет с данных операций. Суммы, указанные в таблице, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не оспорены.

Из данной таблицы следует, что цена реализации заявителем ГСМ третьим лицам выше цены приобретения, НДС по приобретенным ГСМ включен в книгу покупок, а НДС по реализованному ГСМ третьим лицам - в книгу продаж и отражен в налоговой декларации по НДС за 2004-2006 года (том 17 л.д. 56-129, том 18, том 19, том 52 л.д. 104-152, тома 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 л.д. 1-99).

Опрошенный в ходе налоговой проверки работник заявителя, указанный в оспариваемом решении - Кузнецов Э.С. - заместитель начальника ОМТС ООО "ДСК", показал, что: с контрагентами заключались договора на поставку ГСМ, которыми выставлялись счета фактуры; он как материально-ответственное лицо расписывался на товарно-транспортных накладных; доставленный ГСМ сливался в тарированные бочки, принадлежавшие учрежденным ООО "ДСК" организациям.

Суд пришел к выводу, что отсутствие у контрагентов прямых договоров поставок с ООО "Нижнекамская нефтебаза" и ОАО "Челнынефтепродукт" не может свидетельствовать, о том, что данные организации не отгружали ГСМ в адрес заявителя.

Из ответа ОАО "Челнынефтепродукт" и ООО "Нижнекамская нефтебаза" от 07.05.2008, подписанного главным бухгалтером (том 56 л.д. 134, т. 75 л.д. 1) на запросы инспекции, полученные за рамками выездной налоговой проверки (оспариваемое решение принято 28.03.2008), следует отсутствие у данных организаций хозяйственных взаимоотношения с организациями ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис".

Не принимая эти ответы в качестве допустимых доказательств в порядке статьи 68 АПК РФ, суд исходил из того, что: они подписаны не исполнительным органом - руководителем, уполномоченным на управление организацией и подписание исходящей корреспонденции, а главным бухгалтером; проверка изложенных в письме обстоятельств, налоговым органом в ходе выездной проверки, мероприятий налогового контроля в отношении данных юридических лиц в соответствии со статьей 93.1 Кодекса, дополнительные мероприятия не проведены; ответ получен за рамками проведенной выездной налоговой проверки.

Поставленные контрагентами товарно-материальные ценности - ГСМ были реально оплачены налогоплательщиком, путем передачи векселей и перечисления денежных средств на расчетные счета контрагентам, что не отрицает налоговый орган.

Кроме того, данными контрагентами помимо ГСМ в адрес заявителя были поставлены иные товары и выполнены работы на общую сумму 3124164,66 рублей, в том числе НДС в сумме 564802,8 рублей. В частности, ООО "СтройПромМонтажСервис" выполнены строительно-монтажные работы, по которым оспариваемое решение в нарушение статей 100, 101 Кодекса выводов о выявлении нарушений налогового законодательства не содержит. Между тем по данным хозяйственным операциям, налоговым органом доначислены оспариваемые налоги на прибыль и добавленную стоимость.

По ООО "Плаза" ((т. 1 л.д. 69-71) оспариваемого решения).

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 6712358,31 рублей, по сделке с ООО "Плаза" и необоснованном предъявлении налогового вычета по НДС за 2005 год на общую сумму 1208221 рублей основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани от 28.11.2007. Из ответа следует, что ООО "Плаза" состоит на налоговом учете с 03.02.2005, расчетный счет открыт 18.03.2005, закрыт 07.02.2006. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года, по НДС за декабрь 2005 года, 14.03.2006 ООО "Плаза" слилось с ООО "Вирта", которое в дальнейшем реорганизовано в ООО "Данор". Руководитель ООО "Данор" не проживает по месту регистрации. Учредителем и руководителем являлись с 03.02.2005 по 13.02.2006 Хакимов Ф.Ф., а с 14.02.2006 - Карманов А.А., при этом местонахождение руководителя Хакимова Ф.Ф. неизвестно, по месту регистрации не проживает. Из представленной банковской выписки ОСБ "Банк Татарстан" о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Плаза", следует, что поступившие денежные средства переводились на пополнение личных картсчетов физических лиц: Абинова А.И., Блохина С.М., Кузина А.М., фигурировавших в ООО "РВС" (т. 1 л.д. 97).

Судом установлено, материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается представление заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ ООО "Плаза" во исполнение заключенного участниками договора поставки от 01.07.2005 N 138 покупателю - ООО "ДСК", всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара покупателем на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета - товарные накладные имеющее наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО "ДСК" обязательств по оплате поставленного товара (т. 4 л.д. 35, 36).

Реорганизация ООО "Плаза" путем слияния с ООО "Вирта" 14.03.2006, не противоречит пункту 2 статьи 51 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, отсутствие руководителя ООО "Данор" по месту регистрации не может свидетельствовать о недобросовестности ООО "ДСК" и повлиять на взаимоотношения участников сделки совершенных в период с июля по декабрь 2005 года и закрытие счета ООО "Плаза" в феврале 2006 года, возможность налогового органа при реорганизации последнего провести проверку его хозяйственной деятельности.

Налоговым органом в порядке статьи 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки и осведомленности ООО "ДСК" о том, что денежные средства ООО "Плаза" перечисляло физическим лицам Абинову, Блохину и Кузину. При этом не представлены инспекцией доказательства о причастности данных лиц к ООО "ДСК". Налоговое, гражданское, банковское законодательство не позволяют ООО "ДСК" проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств уплаченных за поставку товара.

Обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и ООО "Плаза", налогоплательщика и физических лиц Абинова, Блохина и Кузина, установленные пунктом 1 статьи 20 Кодекса и статьи 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в рамках проверки установлены не были. Налогоплательщик не может отвечать за действия не взаимозависимых юридических лиц, которые самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами.

Суд согласился с доводами заявителя о проявленной им должной осмотрительности и осторожности в момент установления договорных отношений с ООО "Плаза", приняв во внимание истребование у контрагента учредительных документов, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (т. 55 л.д. 142-155), проверку обстоятельств, связанных с наличием правоспособности, факт безналичного осуществления расчетов с ООО "Плаза", подтверждение факта оплаты ГСМ в рамках проверки.

С учетом того, что налоговым органом в порядке статей 67, 68 АПК РФ не представлено суду достаточных и допустимых доказательств подписания первичных документов от имени руководителя ООО "Плаза" неустановленным лицом, представления доказательств проявления должной осмотрительности и осторожности, суд правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания вывода инспекции о заключении между сторонами сделки направленной на получение налоговой выгоды, обоснованной.

По ООО "РВС" (т. 1 л.д. 68-69, 95-96 оспариваемого решения)

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемых баз за 2006 (февраль, ноябрь 2006 года) год по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на 1235713,22 рублей, необоснованном предъявлении к налоговому вычету 222407 рублей по сделке с ООО "РВС" основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани от 04.12.2007. Из ответа следует, что ООО "РВС" состоит на налоговом учете с 24.01.2006, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 года, по НДС за сентябрь 2006 года и 3 квартал 2006 года. Организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится - Абиняков А.Н., который пояснил, что из газеты "Из рук в руки" узнал о том, что в фирму требуется директор, при приеме на работу отдавал паспорт. Через некоторое время забирал лицензию, открыл счет в банке, за что женщина по имени "Лена" ему передала 10000 руб., о зарегистрированных фирмах на его имя ему ничего не известно, налоговый и бухгалтерские документы, договора не подписывал, доверенностей не выдавал. Денежные средства с расчетного счета ООО "РВС" переводились физическим лицам: Абинову А.И, Блохину С.М., Кузину А.М. (т. 1 л.д. 68).

Судом установлено, материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается (т. 1 л.д. 68) факт представления заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ, тормоза в сборке ТКГ-200 совершенной с ООО "РВС" во исполнение сделки поставки от продавца покупателю - ООО "ДСК", всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета. При этом установлено, что товарные накладные имеют наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО "ДСК" обязательств по оплате поставленного товара (т. 4 л.д. 35, 36).

Доводы налогового органа со ссылкой на результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны от 13.02.2008 N 118 о соответствии подписи, выполненной Абинякова А.Н., с подписью на копиях счетов-фактур от 02.02.2006 N 0000012, от 24.01.2006 N 8; при несоблюдении инспекций пункта 6 и 7 статьи 95 Кодекса (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Кодекса) судом обоснованно не приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделки с ООО "РВС" (т. 1 л.д. 98, т. 42 л.д. 80).

Судом указано, что налоговым органом не опровергнут и в совокупности не дан анализ доводам заявителя об открытии расчетного счета ООО "РВС" самим Абиняковым А.Н., что следует из пояснений последнего.

В соответствии с требованиями Инструкции ЦБР от 14.09.2006 N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)", при открытии расчетного счета юридическое лицо, помимо документов, подтверждающих регистрацию и постановку на учет юридического лица, обязано представить в банк нотариально удостоверенную карточку с образцами подписей должностных лиц, обладающих полномочиями на распоряжение средствами расчетного счета.

Судом признал состоятельными доводы налогоплательщика о том, что в случае непредставления карточки с образцами подписи самим должностным лицом - Абиняковым А.Н., договор банковского счета не заключается. Вести дела в банковском учреждении, в данном случае в Сберегательном банке, без документов, подтверждающих соответствующие полномочия не возможно. Поэтому, учитывая открытие расчетного счета самим Абиняковым А.Н., отрицающим выдачу кому либо доверенностей на совершение операций по банковскому счету, суд в силу статьи 51 Конституции Российской Федерации расценивает пояснения последнего как способ защиты, о праве каждого гражданина не свидетельствовать против себя самого.

Налоговым органом в порядке статьи 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки и осведомленности ООО "ДСК" о том, что денежные средства ООО "РВС" перечисляло физическим лицам Абинову, Блохину и Кузину. При этом не представлены инспекцией доказательства о причастности данных лиц к ООО "ДСК", наличие у последнего возможности в силу норм налогового, гражданского, банковского законодательство проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств, уплаченных за поставку товара.

Обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и ООО "РВС", налогоплательщика и физических лиц Абинова, Блохина и Кузина, установленные пунктом 1 статьи 20 Кодекса и статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в рамках проверки установлены не были. Налогоплательщик не может отвечать за действия не взаимозависимых юридических лиц, которые самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами.

Судом обоснованно приняты и доводы заявителя о том, что в момент установления договорных отношений с ООО "РВС" он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью: им были истребованы у контрагента учредительные документы, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (том 56 л.д. 156-166); проверены обстоятельства, связанные с наличием правоспособности; расчеты с ООО "РВС" производились через банковское учреждение; факт оплаты ГСМ и ТМЦ в рамках проверки был подтвержден.

Налоговый орган в порядке статьи 68 АПК РФ доказательств подтверждающих подписание первичных документов от имени ООО "РВС" неустановленным лицом, суду не представил, что в силу разъяснений письма Минфина Российской Федерации от 10.04.2009, свидетельствует о принятии заявителем мер осмотрительности и осторожности при заключении сделки с ООО "РВС".

Кроме того, заявителем суду представлена информационная выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "РВС", из которой следует, что оно до настоящего времени реально действующее предприятие, с 18.10.2006 директором и учредителем является Кулак Елена Вениаминовна.

По ООО "СтройПромМонтажСервис" (т. 1 л.д. 71-76, 93-95 оспариваемого решения).

Выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налогооблагаемых баз за 2004, 2005 года по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на 7297492,31 рублей, и необоснованное предъявление к налоговому вычету 1240967 рублей по сделке с ООО "СтройПромМонтажСервис" основаны на ответе ИФНС России по Московскому району г. Казани. Из данного ответа следует, что ООО "СтройПромМонтажСервис" с 21.04.2006 прекращена деятельность в связи с реорганизации в форме слияния с ООО "Экият", которое снято с учета 29.05.2006 в связи с изменением местонахождения г. Нижний Новгород. Руководителем данного общества значился Родионов А.Б. Из протокола допроса, проведенного следователем ССО по РНП ГСУ при МВД от 20.10.2005 следует, что Родионов А.Б. занимался обналичиванием денежных средств, им были получены лицензии на проведение строительных работ. Договора, счета-фактуры, акты выполненных работ по данной организации ему на проставление печати передавались Попковым И.В., подписи на данных документах им не ставились. По просьбе Попкова И.В. он также переводил через расчетный счет организации денежные средства, получая денежное вознаграждение в размере 1,5, 2 процентов от перечисленной суммы (т. 1 л.д. 94, 95).

Таким образом, из показаний Родионова А.Б., на которые ссылается налоговый орган, следует, что он являлся директором ООО "СтройПромМонтажСервис", вел предпринимательскую деятельность, получил лицензии, открывал расчетные счета, ставил печать в документах ООО "СтройПромМонтажСервис". При этом из данных показаний не следует, что они взяты и связаны с хозяйственными операциям совершенными с ООО "ДСК". Доводы налогового органа об отсутствии факта реальных хозяйственных взаимоотношений основаны на показаниях Родионова А.Б от 20.10.2005, т.е. более чем за 2,5 года до начала проверки, начатой инспекцией в отношении ООО "ДСК" с составлением акта выездной проверки 05.03.2008, что свидетельствует о получении данного доказательства за рамками налоговой проверки. Меры, предпринятые в целях допроса названного лица в качестве свидетеля в порядке статьи 90 Кодекса в рамках проведения налоговой проверки (2008 год), инспекцией суду не представлены.

Доказательств в порядке статьи 68 АПК РФ подтверждающих непредставление ООО "СтройПромМонтажСервис" налоговых отчетностей, неуплату налогов за спорный период, налоговым органом суду не представлено.

В подтверждение довода о влиянии реорганизации контрагента на заключение сделок сторонами, целью которой, по мнению налогового органа, являлось получение налоговой выгоды, налоговый орган не представил суду достаточные доказательства, предусмотренные нормами налогового законодательства, такие как проведение встречных проверок в отношении правопреемников ООО СтройПромМонтажСервис" с направлением в порядке статьи 93.1 НК РФ соответствующих запросов в налоговые органы, по их налоговому учету и месту нахождения.

Реорганизация ООО СтройПромМонтажСервис" путем слияния с ООО "Экият" 21.04.2006 при совершении участниками сделок в 2004, 2005 годах, не противоречит пункту 2 статьи 51 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, поэтому судом обоснованно не приняты доводы инспекции о заключении сделки с целью получения налоговой выгоды.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, налоговым органом не оспаривается (т. 1 л.д. 71) представление заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций по поставке ГСМ и иных материальных ценностей во исполнение сделки поставки от продавца покупателю - ООО "ДСК", всех документов первичного бухгалтерского учета с принятием товара покупателем на учет и отражении в регистрах бухгалтерского учета. При этом судом установлено, что товарные накладные имеют наименование товара, подписи лиц отпустивших и принявших товар, печати организаций заключивших сделку, счета-фактуры, выставленные продавцом и платежные поручения, подтверждающих исполнение ООО "ДСК" обязательств по оплате поставленного товара.

Результаты почерковедческого исследования ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны от 13.02.2008 N 118 подписи Родионова А.Б., указанной на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 с подписями, выполненными на копиях договора субподряда от 29.03.2005 N 45, договора поставки от 01.07.2004 N 60, согласно которой подписи, значащиеся в названных документах, выполнены неустановленными лицами, суд обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделок ООО, поскольку пришел к выводу, что инспекцией не соблюдены пункты 6 и 7 статьи 95 Кодекса об обязательности ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Кодекса (т. 1 л.д. 74, т. 42 л.д. 80).

Кроме этого, результаты почерковедческого исследования, проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные, выполнены ни с подлинников, а с копий, что согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66, в нарушение пункта 6 и 7 статьи 95 Кодекса и в силу статьи 68 АПК РФ не могут быть положены в основу принятого решения.

Кроме этого, исследования, проведенные в отношении двух копий договоров не могут свидетельствовать о незаключенности между ООО "ДСК" и ООО "СтройПромМонтажСервис" разовых сделок при наличии документов первичного бухгалтерского учета - товарных накладных содержащих подписи и печати продавца и покупателя, актов выполненных работ, счетов-фактур, доказательств, несоответствия которых нормам налогового законодательства инспекцией суду не представлено.

Налоговым органом в порядке статьи 68 АПК РФ не представлены допустимые доказательства, подтверждающие согласованность действий участников сделки. Налоговое, гражданское, банковское законодательство не позволяют ООО "ДСК" проверить контрагента на предмет эффективности и рациональности использования денежных средств уплаченных за поставку товара.

Суд правомерно признал документально подтвержденными доводы налогоплательщика о проявлении им в момент установления договорных отношений с ООО "СтройПромМонтажСервис" должной осмотрительности и осторожности, приняв во внимание: истребование у контрагента учредительных документов, свидетельства о постановке на учет и регистрации в налоговом органе, протокол о назначении руководителя (том 55 л.д. 168-181), осуществление расчетов с данным контрагентом через банковское учреждение, подтверждение факта оплаты ГСМ и выполненных работ в рамках проверки.

При таких обстоятельствах суд правомерно пришел к выводу о непредставлении налоговым органом в порядке статей 67, 68 АПК РФ достаточных и допустимых доказательств подписания первичных документов от имени руководителя ООО "СтройПромМонтажСервис" неустановленным лицом, заключения сделки, направленной на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно определениям Конституционного Суда Российской Федерации от 10.01.2002 N 4-О, от 14.05.2002 N 108-О в случае непоступления в бюджет соответствующих денежных средств для установления недобросовестности налогоплательщика налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными, и о взыскании в бюджет всего полученного по таким сделкам, как это, в частности, предусмотрено статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

Из представленных Инспекциями ответов в отношении вышеназванных контрагентов заявителя следует, что налоговым органом их зарегистрировавшими контрагенты поставлены на налоговый учет с правом наделенным нормами налогового законодательства по проведению проверок с момента их учреждения и до момента, когда им стал известен факт (2004, 2005, 2006 год) о создании юридических лиц не теми физическими лицами (указанными в ЕГРЮЛ), которыми также были открыты расчетные счета в банке.

Каждое юридическое лицо, является самостоятельным налогоплательщиком, и несет ответственность по нормам налогового законодательства.

Заложенная в пункте 7 статьи 3 Кодекса презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Исходя из презумпции добросовестности, налогоплательщик может и не знать о недобросовестности своего партнера-контрагента, поэтому на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств, которые по данному делу судом исследованы.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, а также определении от 16.10.2003 N 329-О из которой следует, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Налоговым органом в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности Общества и злоупотреблении им правом на принятие в расходы реально понесенных затрат, отсутствие либо фиктивности хозяйственных операций по сделкам (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключенным с вышеназванными поставщиками и субподрядчиками, либо, зарегистрированными по подложным или утерянным документам.

Налоговыми органами в порядке статьи 68 АПК РФ суду не представлены доказательства подтверждающие, что в соответствии с нормами гражданского законодательства, орган, зарегистрировавший вышеназванное юридическое лицо в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изменениями от 23 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 2 июля 2005 г.) с внесением записи в единый государственный реестр юридических лиц с указанием в качестве учредителей и руководителей лиц, указанных в оспариваемом решении, значащимися подписавшими вышеназванные документы, предприняты меры, предусмотренные нормами гражданского законодательства по признанию недействительным регистрации данных юридических лиц во избежание дальнейшего осуществления ими хозяйственной деятельности.

Материалами дела подтверждается факт представления Обществом в налоговую инспекцию необходимых документов, предусмотренных законодательством, подтверждающих факт приобретение товара, выполнения работ и реальное осуществление хозяйственной деятельности с оплатой стоимости приобретенного товара и выполненных работ на расчетный счет контрагентов, в том числе до закрытия счетов, что Инспекцией не оспаривается, и свидетельствует об отсутствии законных оснований у налогового органа для отказа в принятии в вычеты и расходы затрат произведенных данным контрагентам.

Налоговым органом доказательств подтверждающих отсутствие хозяйственных операций между заявителем и данными контрагентами и не соответствие документов представленных налогоплательщиком налоговому органу в подтверждение правомерности примененных вычетов и включение в расходы на основании статей 171, 172, 252 Кодекса суду в порядке статьи 68 АПК РФ не представлено.

Объяснения Деревянкина Ю.С., Абинякова А.Н., Родионова А.Б. правомерно не приняты судом с учетом того, что данные лица не отрицают факты ненадлежащего хранения документов - паспортов, передачи третьим лицам и их использования иными лицами, возможностей оформления с их помощью доверенностей, что свидетельствует о том, что заявителю не могло быть известно о данных обстоятельствах при заключении сделок.

Суд обоснованно согласился с доводами заявителя о том, что он не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства третьими лицами, поскольку при заключении сделок ему не предоставлено в соответствии с пунктом 9 статьи 84 Кодекса право проверить сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе, поскольку данные сведения отнесены к налоговой тайне. При этом действующее законодательство не ставит право на возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц, поскольку поставщик - ООО "Техлига" является юридическим лицом и самостоятельным налогоплательщиком.

Суд правомерно отклонил доводы инспекции о том, что фактически горюче-смазочные материалы от ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис в адрес ООО "ДСК" не привозились, реального движение ГСМ в адрес заявителя не было со ссылкой на протоколы допроса свидетелей от 17.01.2008 N 512, от 29.01.2008 N 522, от 19.02.2008 N 626, от 19.02.2008 N 627 Кузнецова Э.С., материально-ответственного лица по ГСМ, Валиуллина В.Ф. руководителя ООО "АТП 37", ООО "АТП 37л", Мингазетдинова Р.С. водителя бензовоза КамАЗ 4310, указав, что данные доводы не согласуются с вышеназванными письменными материалами дела первичными и бухгалтерскими документами налогоплательщика, не опровергнутыми в ходе проверки при принятии решения.

Кроме этого, судом указано, что допросы указанных свидетелей - Кузнецова Э.С., Валиуллина В.Ф., Мингазетдинова Р.С. проведены в нарушение требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, поэтому в соответствии со статьей 68 АПК РФ они не могут быть принят судом в качестве допустимых (т. 42 л.д. 65-79).

В соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации не допускает при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно пункту 6 статьи 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с данным постановлением проверяемое лицо и разъяснить права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 кодекса: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Как следует из смысла пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, объектами экспертизы могут быть документы, а не их копии.

Статья 71 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника.

Пунктом 8 статьи 75 АПК РФ предусмотрено представление в арбитражный суд письменных доказательств в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Поэтому результаты почерковедческого исследования, проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны от 13.02.2008 N 118 по просьбе налогового органа о соответствии подписей выполненных: на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 Родионова А.Б., с подписью на копиях договора субподряда от 29.03.2005 N 45, договора поставки от 01.07.2004 N 60; на протоколе допроса от 27.08.2007 N 98 Абинякова А.Н., с подписью на копиях счетов-фактур от 02.02.2006 N 0000012, от 24.01.2006 N 8; на протоколе допроса Деревянкина Ю.С. с подписью на копии счета-фактуры от 16.03.2006 N 30, установившей выполнение подписей, значащихся в названных документах неустановленными лицами, при несоблюдении инспекций пункта 6 и 7 статьи 95 Кодекса (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Кодекса) судом правомерно не приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделок с ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис (т. 1 л.д. 98).

Налоговым органом не оспаривается факт представления документов и оплаты на расчетные счета покупателей и подрядчиков, выставленных им сумм по счетам-фактурам, оформленным надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса, содержащими все необходимые реквизиты, предусмотренные данной нормой налогового законодательства.

Также, налоговым органом не оспаривается, ответами налоговых органов по встречным проверкам подтверждается, что в момент заключения сделок с контрагентами заявителя продавцы (подрядчики) - ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис", с указанием в качестве руководителей лиц, подписавших счета-фактуры, товарные накладные, договора, были зарегистрированы в качестве юридического лица, состояли на налоговом учете по месту государственной регистрации с открытием банковских счетов в соответствии с нормами гражданского и налогового законодательства, обладали гражданской правоспособностью. Факт оплаты заявителем поставщику сумм принятых к вычету и в расходы по налогу на прибыль, осуществления хозяйственной деятельности также подтверждается, находящимися в материалах дела банковскими выписками контрагентов.

В соответствии с пунктом "а" статьи 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются, в том числе, подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления вопросы создания юридического лица.

При регистрации должны быть представлены решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации, и учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии) (п. "б" и п. "в" ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (именуемого в тексте Закона заявителем), подлинность, которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

При этом при государственной регистрации юридического лица заявителями могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

Таким образом, из вышеприведенных положений Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ следует, что заявитель (по смыслу, придаваемому данному понятию указанным законом) участвует в процессе государственной регистрации юридического лица либо непосредственно, либо через уполномоченное им на основании нотариально удостоверенной доверенности иное лицо. К тому же, заявление о государственной регистрации юридического лица подписывается непосредственно самим заявителем, а его подпись на заявлении удостоверяется в нотариальном порядке.

Следовательно, лица, указанные в данных ЕГРЮЛ в качестве учредителей и руководителей документах ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "Гелла", ООО "СтройПромМонтажСервис", должны были принимать участие в порядке составления, подписания и представления в регистрирующий орган документов для государственной регистрации указанного юридического лица, как того требует Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Паспортные данные указанных физических лиц совпадают с данными, которые были отражены при их регистрации.

Указаниями ЦБ РФ от 21.06.2003 N 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати" предусмотрено заполнение карточки с образцами подписей и оттиска печати (далее - Карточка), которая представляется юридическим лицом в кредитную организацию (филиал) или подразделение расчетной сети Банка России, имеющие право на открытие и ведение банковских счетов юридических и/или физических лиц, вместе другими документами, необходимыми для открытия банковского счета.

Карточка заполняется клиентом с применением пишущих или электронно-вычислительных машин шрифтом черного цвета либо ручками с пастой (чернилами) черного, синего или фиолетового цвета. Применение факсимильной подписи для заполнения Карточки не допускается (пункт 3 Указаний). Из этих положений указаний ЦБ следует, что в процессе открытия счета юридического лица может принять участие исключительно уполномоченное на то лицо.

Инспекцией доказательств подтверждающих проведение регистрации документов ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" с нарушением норм и положений действующего Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ, суду в порядке ст. 68 АПК РФ в ходе судебного разбирательства не представлено.

Доводы инспекции о принадлежности подписей на документах ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис" неустановленными лицами со ссылкой на объяснения вышеназванных лиц, паспортные данные которых совпадают с данными, указанными в ответах налоговых органов, на налоговом учете которых находятся данные юридические лица и сведений из ЕГРЮЛ, о том, что они не принимали участие в регистрации, открытии счетов, и им ничего не известно об указанных организациях, судом правомерно не приняты и расценены как способ защиты, предусмотренный статьей 51 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Кодекса и пунктами 1, 4 и 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 5 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, суд приходит к выводу, что общество предприняло разумные и достаточные меры для проверки своих контрагентов, получив от них сведения о государственной регистрации в качестве юридических лиц, постановке на налоговый учет.

Надлежащих доказательств действий налогоплательщика без должной осмотрительности и осторожности, заключение сделок с целью получения налоговой выгоды налоговым органом для возмещения налога из бюджета не представлено.

Недобросовестность субподрядчиков не может являться бесспорным доказательством недобросовестности самого заявителя, который, в силу действующего законодательства, не обязан отвечать за действия юридических лиц, привлеченных им при приобретении товара и выполнении работ и контрагентов указанных лиц. Доказательства, бесспорно свидетельствующие о согласованности действий заявителя с его контрагентами, фиктивности хозяйственных операций, направленности совместных действий на необоснованное возмещение НДС из федерального бюджета в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, учитывая реальность произведенных заявителем вышеназванных расходов продавцам и субподрядчикам - ООО "Техлига", ООО "Легион", ООО "Трест комплектация", ООО "РВС", ООО "Плаза", ООО "СтройПромМонтажСервис", с предоставлением на налоговую проверку и в суд вышеуказанных документов соответствующих условиям допустимости и относимости доказательств, не представление налоговым органом достаточных доказательств, подтверждающих, направление деятельности участников сделок на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой суд обоснованно пришел к выводу об правомерности требований заявителя о признании незаконным оспариваемого решения по эпизодам, изложенным в пунктах 1,3, 1.5, в части доначислений налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также уменьшении сумм, предъявленных к возмещению в отношении названных контрагентов по пунктам 1.3, 1.5 оспариваемого решения, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Нормами статьи 75 Кодекса предусмотрено применение способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога в виде начисления пени на сумму недоимки за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах дня уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 122 Кодекса неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Таким образом, нарушение налогоплательщиком налогового законодательства, связанного с неправомерными действиями по неуплате начисленных налогов, обнаруженных налоговым органом при проведении проверки, влекут в качестве применения одного из способа исполнения обязательств начисление пени и привлечение к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, оценив вышеназванные доказательства в их совокупности, учитывая нарушения, допущенные налоговым органом при принятии оспариваемого решения, являющихся самостоятельным основанием для признания его незаконным, а также, то, что право заявителя в соответствии с требованиями статей 252, 171, 172 и 176 Кодекса на включение в расходы и применение вычетов возникает с момента его уплатой подрядчикам, а не с внесением в бюджет последними, зарегистрированными в качестве юридического лица в порядке статей 51, 54 Гражданского кодекса Российской Федерации с внесением записи в единый государственный реестр, со всеми правами и обязанностями, предусмотренными нормами гражданского и налогового законодательства, являющимися также самостоятельными налогоплательщиками и несущими самостоятельную ответственность по нормам налогового законодательства, суд правомерно признал незаконным решение Инспекции несоответствующим налоговому законодательству, нарушающим права и законные интересы заявителя.

Неправильного применения судом норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы, изложенные инспекцией в жалобе, не опровергают выводы суда и направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 и пункта 2 статьи 287 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.11.2009 по делу N А65-11398/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Набережные Челны Республики Татарстан, г. Набережные Челны, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.