Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 июня 2010 г. по делу N А65-3185/2008 Кассационная жалоба по делу о признании недействительными ненормативных актов антимонопольного органа оставлена без удовлетворения, так как товаропроизводители не могут отказаться от услуг крупных торговых сетей, поскольку значительная часть товарооборота сосредоточена здесь, и вынуждены заключать договоры поставки на предлагаемых им условиях. В сложившейся ситуации торговые компании вынуждают поставщиков снижать отпускные цены до минимальной рентабельности, принимать на себя дополнительные финансовые обязательства, что ставит товаропроизводителей в сложное финансовое положение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 24 июня 2010 г. по делу N А65-3185/2008
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань, закрытого акционерного общества "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", г. Краснодар,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу N А65-3185/08,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг", г. Казань, закрытого акционерного общества "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", г. Краснодар, закрытого акционерного общества "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК", г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "Оптовик", Республика Татарстан, г. Елабуга, о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, при участии в деле в качестве третьих лиц - открытого акционерного общества "Татспиртпром", г. Казань, открытого акционерного общества "Объединенная хлебная компания", г. Казань, Союза хлебопроизводителей Республики Татарстан, г. Казань, общества с ограниченной ответственностью "Овощник", г. Казань, общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Омега-97" - "Патэрсон", г. Москва,

установил:

открытое акционерное общество "Ак Барс Торг", закрытое акционерное общество "Тандер" - сеть магазинов "Магнит", закрытое акционерное общество "ТД "Перекресток" и общество с ограниченной ответственностью "Оптовик" (далее - ОАО "Ак Барс Торг", ЗАО "Тандер", ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Оптовик", общества, торговые компании,) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 29.01.2008 N 89тр/05 и предписания 29.01.2008 N 89тр/05.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.04.2008 по делу N А65-3185/2008, оставленным без изменения постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2008 и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.10.2008, заявленные требования ОАО "Ак Барс Торг" были удовлетворены.

Решениями Арбитражного суда Республики Татарстан: от 13.10.2008 по делу N А65-3346/2008, от 05.11.2008 по делу N А65-3748/2008, от 05.11.2008 по делу N А65-3348/2008, оставленными без изменения Федеральным арбитражным судом Поволжского округа, удовлетворены требования ЗАО "Тандер", ЗАО ТД "Перекресток", ООО "Оптовик" соответственно.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 судебные акты по делу N А65-3185/2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Решениями Арбитражного суда Республики Татарстан: от 10.07.2009 по делу N А65-3346/2008, от 17.07.2009 по делу N А65-3748/2008, от 17.07.2009 по делу N А65-3348/2009 ранее принятые решения по указанным делам отменены по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.08.2009 дела N А65-3185/2008, N А65-3348/2008, N А65-3346/2008, N А65-3748/2008 объединены в одно производство с присвоением делу номера А65-3185/2008.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Республики Татарстан решением от 27.10.2009 вновь удовлетворил заявленные по настоящему делу требования, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признал недействительными.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований заявителям отказано.

С постановлением апелляционного суда не согласились ОАО "Ак Барс Торг" и ЗАО "Тандер" и обратились в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом факта согласованных действий торговых сетей - заявителей по делу при заключении договоров поставки, ведущих к навязыванию невыгодных условий поставщикам продукции и ограничивающих их доступ на товарный рынок.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав явившихся представителей сторон в судебном заседании, судебная коллегия считает постановление апелляционного суда подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в связи с обращениями производителей продовольственных товаров, находящихся в Республике Татарстан, с жалобами на действия крупных торговых компаний, имеющих розничную сеть магазинов, антимонопольный орган возбудил дело N 89тр/05 по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что в соглашениях о поставке продовольственных товаров (в договорах и приложениях к ним, дополнительных соглашениях, специальных коммерческих условиях и требованиях к поставке товара), заключенных в 2007 году между производителями (поставщиками) продовольственных товаров и крупными торговыми компаниями, обладающими розничными торговыми сетями, имеются схожие условия об оплате поставщиками различного рода услуг, всевозможных взносах, вознаграждениях и скидках торговым компаниям. При этом значительная часть таких услуг в силу положений нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность организаций торговли, является обязанностью самих торговых компаний. Торговыми сетями навязываются поставщикам невыгодные условия договора, тем самым фактически создаются препятствия к их доступу на рынок розничной реализации продовольственных товаров.

Исходя из перечисленных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия обществ "Ак Барс Торг", "Тандер", "Фирма "Омега-97" - Патэрсон", "ТД "Перекресток" и "Оптовик" по включению в договоры поставки продовольственных товаров однотипных по содержанию ценовых и неценовых условий, невыгодных поставщикам и ущемляющих интересы поставщиков, носят характер согласованных действий, имеющих своим результатом ограничение конкуренции на рынке услуг розничной торговли продовольственными товарами.

Решением антимонопольного органа от 29.01.2009 N 89тр/05 названные общества признаны нарушившими положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Предписанием от 29.01.2009 N 89тр/05 антимонопольный орган обязал общества прекратить нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемых для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, как и при первоначальном рассмотрении дела, пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта навязывания указанными обществами в результате их совместных действий невыгодных для контрагентов условий договоров поставки продовольственных товаров.

При этом суд первой инстанции сослался на то, что антимонопольный орган не представил доказательств осведомленности обществ о действиях друг друга на товарном рынке, возражений поставщиков против заключения договоров на предлагаемых им условиях, а также того, что обществам были заранее известны действия друг друга по предложению поставщикам заведомо невыгодных условий договоров и эти их действия носили одномоментный и скоординированный характер.

Между тем, как правильно отмечено апелляционным судом, судом первой инстанции не были учтены рекомендации Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении Президиума от 21.04.2009 по настоящему делу, в том числе разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" относительно установления согласованности действий между хозяйственными субъектами. В частности, согласно пункту 2 указанного постановления Пленума согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации также указал, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как указано Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, в данном случае сами действия были воплощены в конкретных условиях договоров и обстоятельствах их заключения на определенном товарном рынке, устанавливаемом по правилам пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, одномоментность совершения хозяйствующими субъектами действий, имеющих последствия, предусмотренные в статье 11 Закона о защите конкуренции, является лишь дополнительным доказательством согласованности действий, характерным для ситуации с одновременным повышением цен, но не обязательным признаком. В частности, для согласованных действий, следствием которых является установление схожих условий договоров, данный факт не является определяющим, поскольку договорная компания проводится в течение всего года (по мере появления новых поставщиков либо прекращения срок действия заключенных ранее договоров и т.п.).

Согласованные действия не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, наносящего ущерб интересам контрагентов и ограничивающего конкуренцию, и соответственно, не могут быть подтверждены документально. Причем данные действия не обусловлены какими-либо внешними факторами, а являются осознанной деятельностью субъектов.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что нужно дать оценку в совокупности и взаимосвязи представленным антимонопольным органом аналитическим материалам, доводам и доказательствам, связанным как с товарным рынком, так и с формированием на нем договорных связей. Кроме того, следует определить, имеются ли в договорах схожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых, даже при несовпадении формулировок, приводит к лишению поставщиков прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что общества "Ак Барс Торг", "Тандер", "Фирма "Омега-97" - Патэрсон", "ТД "Перекресток", "Оптовик" допустили нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку действия этих торговых компаний по навязыванию невыгодных условий договоров поставки совершены на одном товарном рынке (рынок услуг розничной торговли).

При этом указанные действия имеют одинаковую направленность (навязывание невыгодных условий договоров поставки, которые создают препятствия доступу на рынок услуг розничной торговли), ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов (предприятий-поставщиков), не обусловлены объективными экономическими факторами (изменение регулируемых тарифов, изменение цен на мировых рынках, изменение конъюнктуры рынка и т.п.), позволяют воздействовать на общие условия обращения товара (услуги) на соответствующем товарном рынке, в результате чего предприятия-поставщики поставлены перед фактом невозможности выбора торговой сети с иными (недискриминационными) условиями для реализации своей продукции.

Суд первой инстанции сослался на отсутствие в оспариваемом решении антимонопольного органа выводов о состоянии конкурентной среды на исследуемом товарном рынке и оценки влияния на рынок каждого из указанных обществ, исходя из их товарооборота. Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что совокупная доля указанных торговых компаний в общем товарообороте составляет 10%, что свидетельствует о невозможности навязывания ими невыгодных условий для контрагентов. При этом суд первой инстанции сослался на статью 5 Закона о защите конкуренции, определяющую понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке.

Между тем, как правильно отмечено апелляционным судом, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятии антимонопольным органом оспариваемого решения не применялись нормы статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по признакам нарушения торговыми сетями статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в осуществлении ими согласованных действий, ведущих к навязыванию контрагентам невыгодных условий договоров и созданию контрагентам препятствий к доступу на рынок услуг розничной торговли.

Статья 11 Закона о защите конкуренции запрещает согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 данной статьи, независимо от положения (доли) на соответствующем товарном рынке данных хозяйствующих субъектов.

Как установил апелляционный суд, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган исследовал договоры, заключенные указанными торговыми компаниями с разными поставщиками, в том числе:

- договоры N 5/85/06, N 3/221/07, N 5/142/07, заключенные ЗАО "Тандер" с ОАО "Альметьевский хлебозавод", ОАО Казанский хлебозавод N 3", ЗАО "Зеленодольский хлебокомбинат";

- договоры N 104-1-62 К/07, N 104-1-118 К/07, N 104-1-71 К/07, N 104-1-44 К/07, заключенные ЗАО "Торговый дом "Перекресток" с ОАО "Альметьевский хлебозавод", ОАО "Булочно-кондитерский комбинат", ОАО Казанский хлебозавод N 3", ООО "Овощник";

- договоры N ПН-361, N ПН-225, N ПН-194, N ПН-02, заключенные ООО "Оптовик" с ОАО "Альметьевский хлебозавод", ООО "Челны-мясо", ИП Соколовой СЛ., ОАО "Елабужский мясоконсервный комбинат";

- договоры N 487, N 833, N 866, заключенные ООО "Ак Барс Торг" с ОАО "Альметьевский хлебозавод", ОАО "Казанский хлебозавод N 3", ЗАО ТД "Молочный продукты из Казани";

- договоры N 122п/07, N 103п/07, заключенные ООО "Фирма "Омега-97" - Патэрсон" с ОАО "Альметьевский хлебозавод", ЗАО "Агросила групп" и другие.

Копии договоров приобщены к материалам дела.

Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ условий договоров поставки, заключенных торговыми компаниями с разными поставщиками, показал, что они включают в себя схожие формулировки пунктов договоров (либо приложений к договорам в виде дополнительных соглашений, требований к поставке товара или специальных коммерческих условий), требования об оплате разного рода услуг, всевозможные взносы, вознаграждения и скидки, различного рода финансовую ответственность за неисполнение условий договора и т.д., в том числе:

- предоставление торговым компаниям скидок от оптово-отпускной цены товара, ретро-бонусов (от 3% до 6% от товарооборота);

- требование оплаты за вход в сеть (входной бонус - от 50 до 150 тысяч рублей) и во вновь открывающийся магазин как условие поставки товара (в зависимости от площади магазина от 10 до 90 тысяч рублей);

- требование оплаты за ввод новой продукции, то есть расширение товарного ассортимента за дополнительную плату (от 900 рублей до 6 тысяч рублей);

- значительная (до 45 дней) и существенно влияющая на стоимость реализуемой продукции отсрочка платежей за реализованный товар, по сути представляющая собой коммерческий кредит (от 50 до 100 тысяч рублей);

- обязательства поставщика не увеличивать цены, указанные в спецификации, до определенной даты;

- гарантии поставщика по поставке товаров на наилучших условиях;

- оплата маркетинговых услуг по продвижению товара (маркетинговый бюджет) - по прайсу;

- оплата услуг мерчендайзера (от 15 до 45 тысяч рублей);

- обязательства поставщика по оплате услуг покупателя - до 15 видов, в том числе информационные услуги по прогнозированию объемов продаж (2-5% от товарооборота), услуги по выявлению скрытых недостатков товара (2-3% от товарооборота), по предоставлению полочного пространства, по предоставлению дополнительного оборудования для выкладки товара, по повышению имиджа и узнаваемости товара, по предоставлению информации о динамике товарооборота, логистические услуги по операционной обработке и отгрузке товара (3% от товарооборота), услуги по изучению спроса на товар и покупательских предпочтений, услуги по размещению рекламы товара в средствах массовой информации и др.;

- предоставление дополнительных скидок в период акций и промоакций (от 2% до 10% от цены товара);

- обязательства поставщика по выплате премий покупателю без изменения цены товара (при достижении согласованного объема закупок, за приобретение товаров, участвующих в промоакциях и др.);

- требования относительно сроков годности поставляемого товара в момент отгрузки покупателю (75-100%);

- бесплатная поставка поставщиком образцов товара для дегустации;

- возможность одностороннего расторжения покупателем договора поставки и невыполнения покупателем обязательств;

- высокие размеры штрафных санкций (несоизмеримые с объемами продаж, выручкой от реализации продукции и величиной нанесенного торговому предприятию ущерба) в количестве до различных 10 видов: за несвоевременную поставку товара (от 10% до 100% от стоимости товара), за недопоставку товара (от 5% до 100%), за нарушение приоритета цен (от 10% от стоимости до 750 тысяч рублей), за неподтверждение заявки (до 80% от стоимости), за непредставление информации о товаре (до 30 тысяч рублей), за просрочку вывоза товара (до 50% от стоимости) и другие.

Сопоставление приобщенных к материалам дела конкретных условий договоров поставки, заключенных различными торговыми компаниями с различными поставщиками, позволяет сделать вывод о том, что в этих договорах имеются похожие по содержанию и направленности ценовые и неценовые условия, общий результат которых даже при несовпадении формулировок, приводит к лишению поставщиков прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, и, как очевидное следствие, доли рентабельности, необходимой для поддержания и развития производства.

Анализ антимонопольным органом информации о порядке и условиях заключения договоров между поставщиками продовольственных товаров и торговыми компаниями позволил ему сделать обоснованный вывод, что эти договоры содержат дискриминационные и невыгодные контрагентам условия, ущемляющие интересы предприятий-поставщиков.

При этом сходство положений договоров, заключенных розничными торговыми компаниями с поставщиками, свидетельствует о наличии согласованных действий этих компаний, результатом чего может явиться ограничение конкуренции на рынке услуг розничной торговли.

То обстоятельство, что отдельные из вышеперечисленных условий, не содержатся в договорах ЗАО "Тандер", на что он ссылается в кассационной жалобе, не свидетельствует, что в его договорах отсутствуют иные схожие с договорами других торговых сетей невыгодные для поставщиков условия.

Таким образом, представленными по настоящему делу доказательствами подтверждается вывод антимонопольного органа о том, что в действиях указанных торговых компаний имеют место признаки согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции на рынке услуг розничной торговли.

Апелляционный суд обоснованно признал ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые по настоящему делу решение и предписание антимонопольного органа ограничивают гражданские права торговых компаний (в том числе в части заключения смешанных договоров) и являются вмешательством в регулируемые гражданским законодательством отношения.

Антимонопольное законодательство не противоречит нормам гражданского права и применяется в случаях, когда действия субъектов гражданских правоотношений входят в противоречие с требованиями Закона о защите конкуренции, как это произошло в рассматриваемом случае, когда торговые компании установили договорные условия, невыгодные поставщикам и носящие характер согласованных действий.

Решение и предписание антимонопольного органа не лишают торговые компании права заключать сделки на не противоречащих Гражданскому кодексу Российской Федерации условиях, а лишь содержат требование о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании на территории Республики Татарстан поставщикам-товаропроизводителям невыгодных условий договоров поставки.

Письмо Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 16.04.2009 N 46/4, согласно которому включение в договоры поставки условий о бонусах, премиях взамен оказываемых торговыми сетями услуг соответствует общемировой практике работы торговых сетей и поставщиков продукции, не может служить основанием для признания действий вышеуказанных обществ правомерными. Данное письмо не свидетельствует о том, что торговые компании не совершали согласованных действий при установлении условий договоров, невыгодных поставщикам и противоречащих требованиям антимонопольного законодательства.

Не свидетельствуют об этом и результаты проведенного Министерством промышленности и торговли Республики Татарстан обследования состояния потребительского рынка республики.

Согласно статистическим данным о состоянии и развитии потребительского рынка в Республике Татарстан объем товарооборота розничной торговли ежегодно увеличивается (2006 год к 2005 году - на 33,6%; 9 месяцев 2007 года к 9 месяцам 2006 года - на 23,4%), возрастает количество торговых площадей (2006 год - 1,8 млн.кв.м, 2007 год - более 2,0 млн.кв.м). При этом, как установлено антимонопольным органом, указанная положительная динамика обеспечена преимущественно за счет увеличения присутствия в республике крупных торговых сетей.

Информация, представленная вышеуказанными торговыми компаниями в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждает имеющие место тенденции увеличения доли крупных торговых сетей в общем объеме розничной торговли, включая продовольственные товары (в 2-4 раза). В частности, отмечено увеличение торговых точек, принадлежащих крупным торговым сетям по сравнению с 2005 годом (ООО "Оптовик" с 5 до 10, ЗАО "ТД Перекресток" - с 2 до 7, ЗАО "Тандер (сеть магазинов "Магнит") - до 17, ООО "Ак Барс Торг" ("Пятерочка") с 24 до 46), соответственно увеличилось количество занимаемых ими торговых площадей (в 2-3 раза), объем товарооборота (почти в 4 раза).

По данным обследования потребительского рынка, проведенного в 2006 году Министерством торговли Республики Татарстан, на долю крупных торговых сетей уже в тот период приходилось в совокупности около 10% от общего объема розничной торговли продовольственными товарами.

При этом по наиболее значимым видам продовольственных товаров наибольшую долю, как в целом в розничном товарообороте, так и в товарообороте крупных торговых сетей, составляет продукция товаропроизводителей, находящихся в Республике Татарстан. В частности, в обследованных торговых сетях (включая вышеуказанные компании) в структуре продаж удельный вес продовольственных товаров республиканских предприятий составляет: хлеб и хлебобулочные изделия - более 80%; мясо птицы, яйца - более 60%; колбасные изделия, молочная продукция, майонез, сахар, овощи свежие, мороженое - более 40%; крупы, макаронные изделия, сыр, конфеты - более 20%.

Как правильно отмечено апелляционным судом, товаропроизводители не могут отказаться от услуг крупных торговых сетей, поскольку значительная часть товарооборота сосредоточена здесь, и вынуждены заключать договоры поставки на предлагаемых им условиях. В сложившейся ситуации торговые компании вынуждают поставщиков снижать отпускные цены до минимальной рентабельности, принимать на себя дополнительные финансовые обязательства, что ставит товаропроизводителей в сложное финансовое положение.

Усиление позиции крупных торговых сетей закономерно ведет к смещению баланса рыночной силы от производителей к розничному звену и связанному с этим ухудшению положения предприятий-поставщиков.

Кроме того, введение дополнительной платы за ввод новых товарных позиций снижает заинтересованность товаропроизводителей в расширении ассортимента выпускаемой продукции, в результате чего ущемляются интересы потребителей.

Торговые сети, включая в заключаемые с предприятиями-поставщиками договоры требования об оплате разного рода услуг, всевозможных взносов и вознаграждений, фактически навязывают выполнение на платной основе работ (услуг), входящих в обязанности торговых организаций, которые должны компенсироваться за счет торговых надбавок. Взимание с поставщиков платежей за вход в сеть, на открытие нового магазина, за ввоз новой ассортиментной позиции и т.п. является получением торговыми сетями дополнительных денежных средств, в то время как экономическая поддержка торгового предприятия не входит в обязанность поставщиков-товаропроизводителей.

Совершая согласованные действия, торговые компании, в отношении которых антимонопольным органом принято решение и вынесено предписание, ограничили состязательность в установлении условий договоров поставки товаров (продукции) в торговую сеть на привлекательном (приемлемом) для поставщиков уровне и создали положение, при котором каждому из них в отдельности было невозможно воздействовать на общие условия обращения товара. То есть в случае, если бы только одна торговая компания выставила поставщикам невыгодные условия, они могли бы отказаться от ее услуг и реализовать свою продукцию через другие торговые компании, соответственно услуги данной торговой компании оказались бы невостребованными. Только совместные (согласованные) действия торговых компаний по установлению невыгодных условий договоров поставки позволили создать ситуацию, которая ограничила их состязательность, а значит и конкуренцию на рынке услуг розничной торговли, что противоречит требованиям антимонопольного законодательства.

Соответственно, антимонопольный орган обоснованно признал указанные торговые компании нарушившими статью 11 Закона о защите конкуренции и вынес оспариваемые решение и предписание в рамках полномочий, предоставленных ему статьей 23 Закона о защите конкуренции и Положением о территориальном управлении, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 N 324.

Дополнительно апелляционный суд обоснованно отметил, что с 01.02.2010 вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2009 г. N 381-Ф3 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-Ф3), целью которого является обеспечение соблюдения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов, как осуществляющих торговую деятельность, так и осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, а также баланса их экономических интересов.

Названным законом установлены антимонопольные правила в области торговой деятельности, в соответствии с которыми хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность, запрещено создавать дискриминационные условия (в том числе препятствия для доступа на товарный рынок) и навязывать контрагенту невыгодные условия, перечень которых практически совпадает с теми условиями договоров поставки, которые устанавливались в заключаемых обществами "Ак Барс Торг", ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ООО "Оптовик", ЗАО "Тандер" договорах и которые были признаны неправомерными оспариваемым по настоящему делу решением антимонопольного органа.

Законодательное регулирование обсуждаемых спорных вопросов в настоящее время свидетельствует о назревшей тому необходимости, в связи с чем доводы представителей торговых сетей о включении в договоры вышеприведенных условий исключительно по взаимному согласию сторон договора, судебная коллегия считает не соответствующими фактическому положению вещей.

Доводы кассационных жалоб о неправомерной ссылке апелляционного суда на указанный закон, который не действовал в период принятия антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания, судебная коллегия отклоняет, поскольку признание антимонопольным органом действий торговых сетей, нарушающими положения статьи 11 Закона о защите конкуренции, и оценка этих действий апелляционным судом были основаны не на нормах указанного закона. Дополнительное указание апелляционным судом на принятие в последующем закона, ограничивающего включать в договоры условия, аналогичные условиям, рассматриваемым в настоящем споре, не является основанием считать, что апелляционный суд неправильно применил нормы материального права.

Иные доводы кассационных жалоб правильность выводов апелляционного суда не опровергают.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу N А65-3185/08 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу "Ак Барс Торг", г. Казань, справку на возврат государственной пошлины в размере 1000 рублей, как излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 09.04.2010 N 601.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Тандер", г. Краснодар, в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 1000 рублей.

Арбитражному суду Республики Татарстан выдать исполнительный лист на основании статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.