Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 июля 2010 г. по делу N А12-23433/2009 Судом первой инстанции правомерно установлено, что решение антимонопольного органа незаконно, поскольку победитель конкурса приступил к исполнению контракта, имеются акты о приемке выполненных работ, удовлетворение исковых требований не может привести к защите либо восстановлению чьих-либо прав (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 12 июля 2010 г. по делу N А12-23433/2009
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета по обеспечению жизнедеятельности города администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу N А12-23433/2009,

по заявлению Комитета по обеспечению жизнедеятельности города администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании незаконными решения и предписания, с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Многоотраслевая производственная компания "Гудвилл", администрации городского округа - г. Волжский Волгоградской области,

установил:

Комитет по обеспечению жизнедеятельности города администрации городского округа - г. Волжский Волгоградской области (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.10.2009 по делу N 09-06/02-366 в части признания жалобы общества с ограниченной ответственностью "Многоотраслевая производственная компания "Гудвилл" (далее - ООО "МПК "Гудвилл", общество) частично обоснованной и признании заказчика нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 11, части 4 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), выдачи Комиссии уполномоченного органа предписания об отмене протокола N 346/2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 25.09.2009 и пересмотре заявок с учетом выявленных нарушений со стороны заказчика; о признании незаконным предписания от 08.10.2009 по делу N 09-06/02-366 об отмене протокола от 25.06.2009 N 346/2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе без учета требования, установленного заказчиком, об обязательном предоставлении участником размещения заказа лицензии на осуществление технического надзора, разместив протокол в установленные законом сроки на официальном сайте.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.12.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, Комитет обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права.

До принятия постановления по кассационной жалобе в судебном заседании был объявлен перерыв с 29.06.2010 до 14 часов 05.07.2010.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает ее подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, администрацией городского округа - г. Волжский Волгоградской области (далее - администрация) принято постановление от 17.08.2009 N 5983 "О размещении муниципального заказа на право заключения муниципального контракта на осуществление технического надзора за качеством и объемом строительства детского сада в 14 микрорайоне по проспекту Ленина, 140, г. Волжский Волгоградской области".

На основании жалобы ООО "МПК "Гудвилл" на действия уполномоченного органа - администрации и заказчика - Комитета при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта на осуществление технического надзора за качеством и объемом строительства детского сада в 14 микрорайоне по пр. Ленина, 140, г. Волжский Волгоградской области, антимонопольный орган возбудил дело N 09-06/02-366, в ходе рассмотрения которого установлено, что решением конкурсной комиссии обществу отказано в допуске к участию в открытом конкурсе на основании непредставления в составе конкурсной заявки лицензии на право выполнения работ по техническому надзору и осуществлению функций заказчика-застройщика.

УФАС России по Волгоградской области 08.10.2009 вынесено решение по делу N 09-06/02-366, которым признана частично обоснованной жалоба ООО "МПК "Гудвилл". Указанным решением Комитет при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта на осуществление технического надзора за качеством и объемом строительства детского сада в 14-м микрорайоне по проспекту Ленина, 140 в г. Волжском Волгоградской области признан нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 11, части 4 статьи 25 Закона N 94-ФЗ.

Комиссией по контролю в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд выдано предписание от 08.10.2009 N 09-06/02-366, в котором уполномоченному органу дано указание об отмене протокола от 29.09.2009 N 346/2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе, а также о повторном проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе без учета требования, установленного заказчиком, об обязательном предоставлении участником размещения заказа лицензии на осуществление технического надзора.

Комитет, не согласившись с вынесенными решением и предписанием УФАС России по Волгоградской области, обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Удовлетворяя заявленные Комитетом требования, суд первой инстанции исходил из того, что заявка ООО "МПК "Гудвилл" на участие в конкурсе не соответствует требованиям, установленным конкурсной документацией, поскольку обществом не представлена лицензия "Строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности, выполнение функций заказчика - застройщика: технический надзор", в связи с чем на основании пункта 2 части 1 статьи 12, пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ комиссией принято обоснованное решение об отказе в допуске общества к участию в конкурсе. Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд руководствовался статьей 3.2 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", предусматривающей возможность до 01.01.2010 по выбору исполнителя осуществление соответствующих видов работ на основании либо лицензии, либо выданного саморегулируемой организацией в области строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, свидетельства о допуске к определенным видам работ, в том числе по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Названной статьей упомянутого закона N 191-ФЗ предусмотрено, что до 01.01.2010 после установления уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, требование о наличии лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", не применяется в отношении иных видов работ по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, по проектированию зданий и сооружений, строительству зданий и сооружений.

Поскольку в утвержденном приказом Министерства регионального развития России от 09.12.2008 N 274, вступившим в силу 20.02.2009, Перечне видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень) как на момент вынесения конкурсной комиссией решения об отказе обществу к участию в открытом конкурсе, так и на момент принятия оспариваемых решения и предписания УФАС России по Волгоградской области по делу 09-06/02-366 (08.10.2009) отсутствовали работы по техническому надзору и выполнению функции заказчика-застройщика, апелляционный суд пришел к выводу, что требования конкурсной документации о предоставлении лицензии на выполнение работ, являющихся предметом торгов, а именно лицензии на осуществление технического надзора, противоречит законодательству о размещении заказов.

Выводы апелляционного суда судебная коллегия считает ошибочными.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Пунктом 3.1 Приложения постановления администрации от 17.08.2009 N 5983 "О размещении муниципального заказа на право заключения муниципального контракта на осуществление технического надзора за качеством и объемом строительства детского сада в 14 микрорайоне по проспекту Ленина, 140, г. Волжский Волгоградской области" установлены требования к участникам размещения заказа: наличие лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности, выполнение функций заказчика-застройщика: технический надзор. Указанное требование установлено и конкурсной документацией (подпункт 2 пункта 4.21 раздела II "Информационная карта конкурсной документации").

Виды деятельности, которые подлежат лицензированию, установлены в Федеральном законе от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании).

Согласно пункту 101.2 статьи 17 Закона о лицензировании вид деятельности - строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения в спорный период подлежал лицензированию.

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174, деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Таким образом, требование заказчика о наличии соответствующей лицензии, по сути, является требованием к качеству и безопасности выполняемых работ, и соответствует пункту 1 статьи 3.2 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ, статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

Из анализа приведенных нормативных актов в совокупности следует, что строительная деятельность выполнение функций заказчика-застройщика до 01.01.2010 подлежала лицензированию.

То обстоятельство, что в период с 20.02.2009 по 09.01.2010 функции заказчика-застройщика отсутствовали в Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденном приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 09.12.2008 N 274, имеющем меньшую юридическую силу, не свидетельствует о незаконности требования иметь лицензию, предусмотренную Законом о лицензировании.

В этой связи в конкурсной документации на право заключения муниципального контракта на осуществление технического надзора за качеством и объемом строительства детского сада в 14 микрорайоне по пр. Ленина, 140 г. Волжский Волгоградской области (п. 4, 21 информационной карты) правомерно установлены требования к участнику размещения заказа, в том числе наличие у участника размещения заказа лицензий, предусмотренных Законом о лицензировании, осуществляющих выполнение работ, являющихся предметом торгов: "строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности": выполнение функций заказчика-застройщика: технический надзор.

На момент вынесения постановления судом апелляционной инстанции вступили в силу изменения в Перечень, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 21.10.2009 N 480 (вступил в силу 09.01.2010): в раздел 3 Перечня введены пункты: 36. Работы по осуществлению строительного контроля застройщиком; 37. Работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Следовательно, исполнение предписания об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе и проведении повторной процедуры рассмотрения заявок по существу приведет к тому же результату.

В силу статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

При этом пунктом 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится застройщиком или заказчиком.

Кроме того, в силу статьи 28 Закона N 94-ФЗ протокол оценки и сопоставления заявок является итоговым документом конкурса, в котором отражаются его результаты.

Протокол оценки и сопоставления заявок от 25.09.2009 N 346/3, на основании которого Федеральное государственное унитарное предприятие "РОСДОРНИИ" (далее - ФГУП "РОСДОРНИИ") выбран победителем конкурса, не обжалован в установленном порядке, между Комитетом и ФГУП "РОСДОРНИИ" заключен муниципальный контракт о техническом надзоре за качеством и объемом строительства.

ФГУП "РОСДОРНИИ" приступил к исполнению контракта, имеются акты о приемке выполненных работ.

В этой ситуации удовлетворение исковых требований не может привести к защите либо восстановлению чьих-либо прав.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.09.2008 N 11828/08, от 31.03.2010 N ВАС-3925/10.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда подлежит отмене, как принятое с неправильным применением норм материального права, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу N А12-23433/2009 отменить, кассационную жалобу - удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 18.12.2009 по данному делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.